7 de octubre de 2020

Procura 085 Contratos Estandarizados NEC

En Procura 082 les comenté sobre las actualizaciones 2017 de algunos contratos estandarizados FIDIC y los cambios que se han incorporado, y de cómo la legislación peruana se ha adecuado a su aplicación mediante la aprobación del D.S. 119-2020-EF (Reglamento de Proyectos Especiales de Inversión Pública aprobado el 24-May-2020) y del D.U. 021-2020 (Modelo de Ejecución de Inversiones Públicas a través de Proyectos Especiales), que proporcionan el marco legal para que el estado pueda contratar obras públicas con contratos estandarizados internacionales FIDIC, NEC, y ANEE, que inicialmente no estaban validados en la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado (el texto original menciona que se permite el uso de contratos estandarizados, pero que estos deben respetar las relaciones contractuales establecidas en la norma vigente, lo que en la práctica entorpece la aplicación).

No tengo experiencia con los contratos ingleses y aprovechando el estado de emergencia por el COVID-19, investigué un poco la bibliografía disponible sobre los contratos NEC (reconocidos en el Perú por el exitoso resultado en los Juegos Panamericanos de Lima 2019) pero, por la abundante información sobre los orígenes, usos y aplicaciones, para poder comentar y compartirles apropiadamente sobre estos modelos de contrato, primero debo preparar el terreno revisando los conceptos de contratos colaborativos IPD (sus tipos y aplicaciones). Este artículo es el resumen de lo que encontré disponible, y espero que se animen a profundizar en los modelos NEC.

 


 

 

Los Orígenes: Los Contratos Colaborativos IPD

En 2007 el AIA (American Institute of Architects) emitió en USA la guía “Integrated Project Delivery: A Guide”, lo que impulsó la aplicación del IPD (Integrated Project Delivery o Distribución Integrada de Proyectos, llamados también Partnering Contract en UK o Alliance Contracting en Australia) como un modelo de gestión de proyectos enfocado en integrar los recursos (personas, sistemas, empresas y prácticas) en un proceso que colaborativamente aprovecha los talentos y los puntos de vista de todos los participantes para optimizar los resultados del objetivo, agregando valor para el propietario, reduciendo el despilfarro y maximizando la eficiencia, a través del ciclo de vida del proyecto (todas las fases del diseño , la fabricación y la construcción). 



El IPD es una metodología desarrollada por el Lean Construction (una adaptación del Lean Production System que mejora el proceso de construcción), que trabaja con otras sistemas y metodologías como el Last Planner System, el BIM (Building Information Modeling), la fabricación modular de partes, y las familias de modelos de contrato estandarizados de varias asociaciones gremiales que, de manera general, comprometen:

a.       La participación continua y comprometida, desde el inicio del proyecto, en la toma de decisiones del Propietario (el Contratante), el Diseñador (el Arquitecto) y el Contratista (Constructor).

b.       La alineación de los intereses del negocio mediante un sistema compartido de riesgos y beneficios.

c.        El control conjunto del proyecto, entre Propietario, Diseñador y Contratista.

d.       Un contrato común (múltiple o multipartito) entre todas las partes (o con condiciones de participación obligatorias y específicas).

e.       Responsabilidad compartida entre Propietario, Diseñador y Contratista.

 

Contratos NEC

Enmarcado en el concepto de los contratos IPD, los contratos NEC (New Engineering Contract) son también una familia o “ensamble” (suite) de contratos y formatos modelo, que fueron creados a pedido del estado británico para convocar y administrar la construcción de obras públicas, en base a las recomendaciones del Institution of Civil Engineers (ICE). Por su éxito, además de usarse en el Reino Unido, también se han usado en Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica y Hong Kong.

Bajo el concepto inicial de generar contratos con entidades estatales para proyectos de inversión pública, con la particularidad de que debían recuperar y generar confianza entre las partes, estos modelos de contrato se han ganado la confianza general de Entidades Públicas, Diseñadores y Contratistas por:

a.    La simplicidad y flexibilidad del texto del contrato, mediante una redacción breve y directa (poco uso de referencias cruzadas y sin la aplicación de figuras jurídicas complejas, lo que reduce la participación de los abogados) para que los Administradores del Contrato sepan cómo conducirse.

b.    La motivación hacia la comunicación, promoviendo el espíritu colaborativo entre las partes, para de manera conjunta o mutua, alcanzar el objetivo del proyecto (lo que se ha llamado actuar bajo el principio de “libros abiertos”). Para esto los contratos NEC contienen disposiciones expresas sobre “Alertas Tempranas” (muy ligado a la identificación y tratamiento de riesgos).

c.    El fomento de buenas prácticas de gestión (para tomar decisiones en forma ágil y sencilla, sin afectar la continuidad de la ejecución), estableciendo roles y funciones que promueven el avance.

d.    La gestión de riesgos mediante el seguimiento constante y conjunto de la identificación, evaluación, asignación y mitigación de los riesgos.

 

Los contratos NEC (NEC3 emitidos el 2005 y NEC4 del 2017), se seleccionan de acuerdo al riesgo (entre bajo y alto) y la complejidad (es decir:obras, servicios o suministros), para lo cual dispone de contratos principales, contratos cortos y subcontratos, con los siguientes modelos estandarizados:

Contratos NEC4

Complejidad

Riesgos

Alto

Bajo

Obras

ECC
Engineering & Construction Contract
Contrato de Ingeniería y Construcción
Contratos desarrollados (en base a 6 opciones A, B, C, D, E y F) para su uso en las industrias de ingeniería, edificación y construcción.

ECS
Engineering & Construction Subcontract
Subcont. de Ingeniería y Construcción
Este es utilizado con subcontratistas de contratistas designados con la opción NEC ECC.

 

ECSC
Engineering & Construction Short Contract
Contr.
Corto de Ingeniería y Construcción
Estos contratos son una alternativa a los contratos NEC ECC, cuando el proyecto no requiere técnicas sofisticadas de gestión

ECSS
Engineering-Construction Short Subcontract
Subcont.
Corto de Ingeniería y Construcción
El subcontrato corto se puede usar con sub-contratistas de empresas con contratos NEC ECC y ECSC, de obras que no requieren técnicas sofisticadas de gestión, comprenden trabajos sencillos y calificados de bajo riesgo

Servicios

TSC
Term Service Contract
Contrato de Servicio de Plazo Fijo
Este modelo es usado para la designación de un proveedor por un período de tiempo establecido (fijo), para gestionar y proveer un servicio.

TSS
Term Service Subcontract
Subcontrato de Servicio de Plazo Fijo
Este se usa para la designación de un subcontratista por un período de tiempo establecido (fijo), que provee servicio a un contratista que ha sido adjudicado bajo un contrato NEC principal.

PSC
Professional Service Contract
Contrato de Servicios Profesionales
Este modelo es usado en la adjudicación de proveedores que proporcionan servicios profesionales.

PSS
Professional Service Subcontract
Contrato de Servicios Profesionales
Usado en la contratación de subcontratistas que proporcionan servicios profesionales a un Contratista o Consultor que ha sido adjudicado bajo un contrato NEC principal.

TSSC
Term Service Short Contract
Contrato Corto de Servicio de Plazo Fijo
Este es usado para la designación de un proveedor por un período de plazo fijo, para gestionar y proveer un servicio que no requieren técnicas sofisticadas de gestión.









PSSC
Professional Short Service Contract
Contrato Corto de Servicios Profesionales
Usado en la adjudicación a proveedores que proporcionan servicios profesionales en proyectos de pequeña escala que no requieren técnicas sofisticadas de gestión.

Suministro

SC
Supply Contract
Contrato de Suministro
Contratos usados para la procura local e internacional de bienes de alto valor y servicios asociados al producto.

 

SSC
Supply Short Contract
Contrato Corto de Suministro
Contratos usados para la procura local e internacional de bienes de pedidos únicos o en lotes, de contratos ECSC o ECSS.


 

Adicionalmente, NEC presenta otros modelos de contratos que sirven de apoyo y adecuación, como los modelos:

Contratos NEC4

 

Marco

FC
Framework Contract
Contrato Marco
Contratos para nombrar uno o más proveedores para llevar a cabo paquetes de trabajos (de construcción, servicios de diseño o asesoría), durante un período establecido (plazo fijo).

  

Alianzas

ALC
Alliance Contract
Contrato de Alianza
NEC orienta estos contratos de “múltiples socios” a proyectos muy complejos. Para potenciar la colaboración entre todos los “socios” vinculados (los demás miembros de la Cadena de Abastecimiento), mediante un modelo integrado de riesgos y recompensas, pero mantiene las disposiciones, los procesos de gestión y la terminología familiar.

 


 

Diseño, Edificación y Operación

DBO
Design Build & Operate Contract
Contrato de Diseño, Edificación y Operación
Estos contratos permiten adquisiciones más integradas de obras en “concesión” (contratos cuya vida de proyecto incluye la operación por el Contratista).

 


  

Opciones y Condiciones Adicionales

Las Opciones principales de los contratos ECC se refieren a las modalidades de pago que mejor se puedan adecuar al objetivo de la obra y a la manera de cómo será la distribución del riesgo en el control de costos. Los detalles de estas opciones son:

Opción

Descripción / Alcance

A

Priced contract with activity Schedule

El Contrato valorizado con programa de actividades (más conocido como pago por hitos para obras a suma alzada) es el que se basa en un programa de actividades que tienen asignados un precio para cada una y se realizan los pagos parciales contra la finalización de cada actividad. El contratista asume en gran medida el riesgo de realizar el trabajo a los precios acordados.

B

Priced contract with bill of quantities

Contrato con Metrado Valorizado (pago a Precios Unitarios) es el que se basa en una lista de cantidades (de materiales y actividades) específicas de los elementos de trabajo identificados por los planos y especificaciones de la licitación.

A partir de las cantidades establecidas por el Cliente o Empleador, el Contratista fija sus tarifas y asume el riesgo de realizar el trabajo a los precios acordados.

C

Target Contract with Activity Schedule

Contrato a Precio Objetivo con Programa de Actividades (a Precio Tope por Actividades Programadas), usualmente se pacta un bono o una penalidad si el valor final está por debajo o por encima del objetivo (tope).

D

Target Contract with Bill of Quantities

Contrato a Precio Objetivo con Metrado Valorizado (a Precio Tope por Precios Unitarios), usualmente se pacta un bono o una penalidad si el valor final está por debajo o por encima del objetivo (tope).

E

Cost Reimbursable Contract

Contrato de Costos Reembolsables, correspondiente al pago de los gastos en que haya incurrido el Contratista en la ejecución del proyecto, más una ganancia.

En este modelo el Empleador acepta los riesgos del mayor valor en que se podría incurrir durante la ejecución del proyecto (porque el precio estimado no es real o preciso, debido a que la cantidad de los trabajos, de los materiales y de los posibles cambios, no son reconocibles con certeza).

Este modelo tiene algunas aplicaciones, bajo ciertas condiciones particulares al momento de celebrar el contrato (generalmente, cuando no se puede determinar las cantidades de los servicios y materiales necesarios, y/o la mayor parte de la ejecución será efectuada por Subcontratistas de los que se desconoce los precios que cobrarán).

F

Management Contract

El Contrato de Gestión también es de costos reembolsable, pero es el cliente quien asume en gran medida el riesgo financiero. El cliente contrata directamente al administrador de la obra o proyecto para que actúe como su agente ante el constructor, proveedores, subcontratistas, etc.

 



Adicionalmente, a las cláusulas principales del contrato ECC, también se les puede agregar Opciones Secundarias y Condiciones Adicionales:

1.       Cláusulas W
Cláusulas de Opciones de Resolución de Disputas:
W1 para Adjudicación
W2 para Adjudicación ( modificada para ajustarse a la ley del Reino Unido)
W3 para la junta de resolución de controversias

2.        Cláusulas X
Cláusulas de Opciones Secundarias.:
X1 Ajuste de Precios por Inflación
X2 Cambios Normativos (de la Legislación)y
X3 Monedas Múltiples
X4 Garantía de la Empresa Matriz
X5
Terminación Seccional (Culminación por Secciones)

X6 Bono por Finalización Anticipada
X7 Penalidades por Retrasos
X8 Compromisos (garantías) con el Cliente u otros
X9 Cesión de Derechos
X10 Modelado de la Información
X11 Terminación por el Cliente
X12 Colaboración Multipartita
X13 Fianza de Cumplimiento (Fiel Cumplimiento)
X14 Pago Anticipado al Contratista (Adelantos)
X15 El Diseño del Contratista
X16 Retención
X17 Daños por Bajo Rendimiento
X18 Límites de Responsabilidad
X20 Indicadores Clave de Rendimiento (de Desempeño o KPI))
X21 Costo de Vida Total
X22 Involucramiento Temprano del Contratista

3.       Cláusulas Z
Las cláusulas Z se pueden insertar en los contratos NEC para permitir que las partes acuerden Condiciones Adicionales que atiendan las necesidades específicas relacionadas con el proyecto y los términos de entrega. Entre estas tenemos:
Alcances y Naturaleza Jurídica
Generalidades
Obligaciones Principales
Plazos
Pruebas y Defectos
Condiciones de Pago
Eventos Compensables
Titularidad
Extinción y Resolución

4.       Anexos
(matriz de riesgos, indicadores, cronogramas e hitos, tarifas, etc.)

 


 

De igual manera, para los contratos PSC sólo hay una Opción principal aplicable:

Opción

Descripción / Alcance

G

Term Contract

Contrato Temporal (usualmente valorizado a Suma Alzada), usado sólo en los modelos PSC para la contratación de servicios profesionales (consultores, diseñadores, etc.).

 

 

Todos estos contratos se apoyan en libros, guías y diagramas de flujo que sirven de respaldo a los Formadores y Administradores de Contratos. Para cada uno de los contratos establecidos, se cuenta con su propio conjunto de notas de orientación y diagramas de flujo que deberían ayudar a comprender la intención de las cláusulas redactadas.

Las notas de orientación amplían cada cláusula para dar más sustancia e intención a los redactores originales en cuanto a cómo debe entenderse e interpretarse una cláusula.

De igual manera, los diagramas de flujo trazan cada uno de los procesos principales dentro de cada contrato y demuestran cómo debe operar y qué hacer a continuación si una parte ha llevado a cabo o no la siguiente acción contractual.

 


 

Observaciones y Comentarios

1.

La evolución de los modelos de contratos NEC se puede revisar en la página web de ICE, pero como dato, la construcción de las instalaciones deportivas de los Juegos Panamericanos de Lima 2019 usó la tercera edición de estos modelos de contrato (el NEC3) emitido el 2005, formado por tres paquetes de contratos para Obras (ECSC, ECSS, ECC y ECS), Servicios (TSSC, PSSC, TSC y PSC) y Suministros (SSC y SC). En junio 2017 se lanzó la cuarta edición (NEC4).   

Para ampliar el alcance de los contratos NEC y su adecuación con la legislación peruana, por favor revisar abajo el link de la Referencia 10 (ver abajo), un artículo del Dr. Juan Carlos Medina en la revista IUS 360.

2.

Otra particularidad de los contratos NEC es la integración con la metodología BIM en la gestión de los proyectos, que ha sido reconocida por la legislación peruana mediante los D.S. 237-2019-EF (Plan Nacional de Competitividad y Productividad, ver el Resumen Ejecutivo y la Medida de Política 1.2) y 289-2019-EF (Disposiciones para la Incorporación Progresiva de BIM en la Inversión Pública), que en conjunto, reconoce al BIM como una “metodología colaborativa para el diseño, construcción y operación de infraestructura en un espacio virtual” y establece el Plan BIM Perú. Revisar abajo la Referencia 19.    

3.

Localmente sólo se ha usado los contratos NEC para obras públicas G2G (Gobierno a Gobierno), pero la naturaleza de estos modelos de contratos es que pueden ser usados por todo tipo de:

a.     Contratante, propietario, cliente o comitente
(privados y públicos)

b.     Adquisiciones
(obras, servicios y bienes)

c.     Ejecutor o constructor
(proveedores y contratistas, de cualquier especialidad).

d.  Sector (manufactura, minería, energía, petróleo, construcción, agroindustria, pesquería, hotelería, salud, educación, etc.)

4.

La asociación japonesa Engineering Advancement Association (ENAA o Asociación de Ingeniería Avanzada) han sido mencionados en el D.S. 119-2020-EF, porque también tiene una serie de contratos modelo (los ENAA Model Form, publicados en 1986 y 1992), que en algún momento podrían ser usados si alguna vez se considera convocar obras con el financiamiento del gobierno japonés. 

5.

Muchos de los contratos NEC no tienen Opciones Secundarias o especiales debido a que no todos los modelos requieren de técnicas sofisticadas de gestión (sobre todo las versiones “Cortas” ECSC, ECSS, TSSC o PSSC).

6.

Aunque poco relevante, es más que interesante ver que las nuevas presentaciones referidas al programa Reconstrucción con Cambios ya no se refiera a las adquisiciones del Estado como “Logística” sino como “Procura”. Ver abajo la Referencia 7.

7.

El domingo 04-Oct-2020 el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a pre-publicado con R.M. 285-2020-EF/54 el proyecto de reemplazo de la Ley de Contrataciones del Estado que se llama Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público.  

Aunque el enfoque de las compras públicas es diferente al de las entidades privadas (ellas se rigen en lo que la Ley dispone y los privados en lo que la Ley no prohíbe), me parece interesante que, en una revisión rápida, al menos ya no aparece la palabra Logística para designar al área encargada de las adquisiciones, pero a pesar que hace muchas referencias al Comprador Público, en ninguna parte aparece la frase Orden de Compra (es decir, los compradores seguirán emitiendo contratos para abastecerse de bienes).

8.

Todas las fuentes usadas en esta revisión bibliográfica están mencionadas en Referencias (ver abajo), de los que les resalto la página oficial de NEC (Referencia 1), los videos de Pedro Júdez (Referencias 14 y 16), los artículos de IACCM (Referencia 3) y los artículos de IUS360 (Referencia 10).

Lamentablemente el portal del SEACE no cuenta con la licencia de seguridad (el candado), y cuando intenten acceder a los enlaces que les sugiero (ver la Referencia 6) les aparecerá una alerta. Deberán marcar la opción "continuar" para ver el documento.

 

    Obras - Juegos Panamericanos 2019

Fuente: SEACE

 

 

Referencias

Sobre contratos NEC hay varios repositorios universitarios con muy buena información, además de las páginas web de AIA, ICE y NEC, y de varias publicaciones legales (sobre todo de empresas y estudios de abogados dedicados al arbitraje y la resolución de controversias), pero les recomiendo revisar los siguientes enlaces:

1.       NEC4
• Supply Contract (SC)
• Supply Short Contract (SSC)
Design Build & Operate Contract (DBO)
• Engineering & Construction Contract (ECC)
• Engineering & Construction Short Contract (ECSC)
 

2.       Normas Legales
• D.U. 021-2020 Modelo de Ejecución de Inversiones Públicas a través de Proyectos Especiales  
• D.S. 119-2020-EF Reglamento de Proyectos Especiales de Inversión Pública
• D.S. 237-2019-EF Plan Nacional de Competitividad y Productividad
• D.S. 289-2019-EF Disposiciones para la Incorporación Progresiva de BIM en la Inversión Pública
• R.M. 285-2020-EF/54 anteproyecto Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público 

3.       Worlds Commerce & Contracting - IACCM
• NEC Contracts – Are they Right forYou?, posted by Richard Patterson, Feb-2018
• NEC Contracts – Use Them Anywhere for Any Industry!, posted by Richard Patterson, Jun-2018 

4.       Quigg Golden
New Amendments to NEC4 Contracts 

5.       National Research Foundation
• NEC4 ECC Extension Contract Template (Plantilla en Blanco) 

6.       Contratos NEC de Juegos Panamericanos
• Bienes – Equipamiento Especializado Ecuestre (adquirido por UNOPS)
• Servicios - Producción de Ceremonias
• Obra - Complejo Villa deportiva del Callao
Obra - Polideportivo Villa El Salvador 

7.       Programa Reconstrucción con Cambios
• Aspectos Generales de los Procesos de Procura para la Reconstrucción, Ago-2020 

8.       Repositorio Académico UPC
• Contratos NEC3, Trabajo Final Ciclo 2018-02 del curso Gerencia de Proyectos de Construcción,
• Uso de Contrato Colaborativo para contrarrestar las desviaciones en costo y tiempo, Tesis de Maestría, 2019 

9.       Pontificia Universidad Católica de Chile,
• Causas de Reclamos en Proyectos de Construcción y Formas para Reducirlos, Marcelo Palma, Tesis de Maestría, 2007 

10.    IUS 360,
• Apuntes sobre los contratos NEC usados en los Juegos Panamericanos, de Juan C. Medina, 

11.   Wikipedia
• NEC Contrato de ingeniería y Construcción 

12.   ALDEC (Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción)
• Webinar “Contratos NEC y su Implementación en Latinoamérica”
 

13.   Digital Bricks
• Webinar “Contratos y Plataformas Colaborativas en la Construcción” 

14.   ITEC (Instituto de Tecnología de la Construcción de Cataluña)
• Webinar “Introducción a los Contratos Colaborativos Lean IPD, Abr-2020, Pedro Júdez
 

15.   Agama Projects
• Seminario Virtual: Contratos Colaborativos y su Aplicación en el Perú. Alejandra Ulfee 

16.   Zigurat Global Institute of Technology
• Las Nuevas Formas de Contratación en Construcción, Mar-2020, Pedro Júdez 

17.   Hanson Bridgett LLP
• Negotiation an IPD Agreement, 2010, Howard W. Ashcraft 

18.   Universidad de los Andes
• Tesis de Maestría, IPD: Barreras para su Implementación en Colombia, 2016, Diana Aguirre Chala 

19.   InmoLey
• La Estandarización de los Contratos de Construcción en el Ámbito Internacional
• El BIM es el origen de los NEC
 

20.   Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales 

 Servicio de Consultoría - Juegos Panamericanos 2019

Fuente: SEACE

  

Como indiqué al principio, no tengo experiencia sobre contratos NEC, por lo que invito a comentar sobre este tema a los colegas de Contratos que hayan podido tener la oportunidad de participar en abastecimientos con estos modelos de contratos, entre los que pueden estar los colegas de Fluor (Eduardo Arenas, Michael Socolich M. y Pedro Ruiz), Bechtel (Alfonso Uriarte G. y Héctor Lopez D.), Marcobre (Alfonso Pasapera), Haug (Roberto Quispe Fuster), M3 Perú (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso C. y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Nexa (Miguel Aguirre), Anglo American (Xenia Rodríguez Q. y Vanessa Aldave M.), Santo Domingo (Javier Bohórquez), Ausenco (Fernando Linares y Roxana Vásquez); IPD (Juan Pablo De la Cruz), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC-Lavalin (Miguel Vargas y Ulises Proaño), Minsur (Julio Vilca D.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.), Chinalco (Julio Cisneros y Luis Osorio T.), DRP (Tito León A., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), así como a Juan C. Núñez A., Michel Acuy, Oscar Ruesta A. y Eduardo Velásquez.

¡¡Saludos a Todos!!