14 de agosto de 2020

Procura 082 Contratos Estandarizados FIDIC 2017

 

Preámbulo

En Procura 010 (Dic-2016) les comenté sobre la aplicación versátil y útil de los contratos estandarizados FIDIC, y de lo provechoso que resultaba conocerlos para minimizar riesgos y controversias, por lo que en este artículo les comento sobre la actualización 2017 de los FIDIC, usados para las contrataciones internacionales de Ingeniería y Construcción.

Contratos FIDIC

La Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) demostró que la estandarización de los términos y condiciones de los contratos estandarizados de ingeniería, construcción y servicios, pueden ser documentos relativamente justos para las partes (dentro de las restricciones de las disposiciones legales nacionales) basados en que han tomado en cuenta las buenas prácticas y experiencias de miles de empresas asociadas, que han desarrollado y ejecutado proyectos de construcción internacional exitosos en más de 100 países. 


Esto no fue por la casualidad o debido a la imposición gremial de constructores y consultores, si no consecuencia de la revisión de los problemas que se generaban y la evaluación de los resultados de una gran cantidad de obras y diseños, después de 18 años de emitida las primeras ediciones, lo que se reflejó en el 2017 en nuevos modelos de contratos con expresiones y definiciones más acordes a los tipos de servicios y obras, resaltando el balanceo de los derechos y obligaciones, la determinación más adecuada de los roles de las partes, la identificación de los riesgos para el Cliente (el comitente) y el Contratista (el constructor), y el establecimiento de trámites más ordenados para la resolución de disputas y conflictos.

Es así que en Dic-2017, FIDIC emitió nuevas ediciones de algunos de los libros más populares, que apoyados en los Principios (emitidos el 2019 con el nombre de Golden Principles), y en las Prácticas de Negocio (guías de prácticas y gestión que orientan a las partes a la participación colaborativa), forman un paquete de documentos que permiten llevar adelante el desarrollo de obras y servicios de manera profesional, técnica y rentable para las partes.

Como en las primeras ediciones de 1999, todos los contratos estandarizados FIDIC tienen características comunes y están compuestos por las Condiciones Generales del Contrato (CCG o Términos y Condiciones Generales del Contrato) y las Condiciones Particulares del Contrato (CCP o Términos y Condiciones Especiales) en el que las Partes establecen temas o especificaciones propias o exclusivas del proyecto (restricciones, excepciones, singularidades del trabajo o la obra, etc.).

Entre los contratos modelo actualizados el 2017 están:

Libro Rojo
Condiciones de Contratación para Construcción
.
La primera edición de 1999 aún está siendo utilizada. Este modelo se recomienda para los contratos de obras civiles o infraestructuras grandes, que son diseñadas por el Cliente (o por su representante) y el Contratista construye de acuerdo con ese diseño. Se caracteriza porque el precio total del contrato se basa en cantidades estimadas, pero el pago se establece por la medición de avances reales. Establece el concepto de “El Ingeniero” o supervisor, con autoridad y conocimiento suficientes para decidir y dar instrucciones por cuenta del Cliente. 

 

Libro Amarillo
Condiciones Generales para Contratos de Diseño y Construcción de plantas
.
La primera edición es de 1999. Este modelo de contrato es para obras eléctricas y mecánicas, que son diseñadas por el Contratista y supervisadas por el representante del Cliente (la figura contractual de “El Ingeniero”). Se caracteriza por reducir el control del Ingeniero (a diferencia del Libro Rojo), resalta el pago por hitos a Suma Alzada, y por el énfasis en la regulación de las pruebas de rendimiento.

 

Libro Plata
Condiciones de Contratos EPC, Llave en Mano
La primera edición es de 1999. Este contrato se usa para proyectos industriales en que el Contratista está a cargo de la ingeniería, la procura y la construcción (EPC), hasta la entrega del proyecto en operación. Se usa principalmente para la construcción de plantas de proceso, de energía o de infraestructura de empresas privadas.

 


De manera general, los cambios 2017 en estos libros se han reflejado en los siguientes aspectos:

A. Promover equidad entre las partes.
(en lo referido al procedimiento de reclamaciones)

B. Establecer mayor claridad en las relaciones que se derivan de los contratos
(aumentando la cantidad de cláusulas y ordenando los procedimientos que establecen los pasos que deben seguir las partes).

C. Mejorar la prevención de disputas y la resolución temprana de conflictos
(instando a reuniones y la resolución de problemas por medio de “avisos tempranos”, asignando mayor participación a la “Mesa de Prevención y Resolución de Disputas” o MPRD, con resoluciones firmes y vinculantes, etc.).

D. Recoger las mejores prácticas internacionales reconocidas desde la edición de 1999.

 

FIDIC anunció que los nuevos modelos y formatos de los contratos son más prescriptivos, por lo que los requisitos de notificación y los períodos de tiempo, contienen "disposiciones de consideración" más detallados (por ejemplo, si las notificaciones no se emiten a tiempo). Todas las cláusulas han tenido alguna variación, pero los cambios específicos más resaltantes son:

1. Rol del Ingeniero.
En la nueva edición de los libros Rojo y Amarillo, los cambios mejoraron el papel del Ingeniero y sus atribuciones en la resolución de reclamaciones entre las partes (para evitar que se conviertan en disputas).
En el libro Plata este rol es realizado por el Representante del Cliente.

2. Alertas Anticipadas / Tempranas.
La última edición contiene cambios para ayudar a las partes a evitar disputas derivadas de posibles retrasos durante la ejecución de las obras.
Estos incluyen:
i. un tratamiento de alerta anticipada o temprana para cualquier
   circunstancia potencial o previsible que pueda afectar el
   desempeño del trabajo; y
ii. mayores requisitos de programación (para promover mejor el
   progreso real de las obras).

3. Indemnización por no ajustarse a la finalidad.
Esta se refiere a la compensación que el Contratista debe retribuir cuando terminada la obra, el diseño no se ajuste con la finalidad.
El monto de la indemnización se reduce por exclusión de la responsabilidad por daños indirectos y porque se considera que esta está incluida en el alcance de la “limitación de la responsabilidad”.
La póliza de indemnización profesional del Contratista deberá cubrir esta indemnización.

4. Procedimientos de Administración de Contratos
Estos han sido expresados con disposiciones más detalladas, respecto a los plazos, la revisión, la aceptación y/o el rechazo de:
  a. Los documentos del Contratista
  b. Las resoluciones del Ingeniero
  c. La revisión de cambios
  d. La recepción
  e. La revisión de las solicitudes de pago
  f. Las causas de extinción del contrato
  g. Las reclamaciones
  h. Las controversias
Para evitar la paralización del proyecto, el contrato ahora establece la aceptación o el rechazo tácito.
Aumentaron significativamente las cláusulas que exigen el envío de un “Aviso”.

5. Gestión de Cambios
La versión 2017 exige identificar un cambio como tal, para que sea solucionado inmediatamente en caso de aparecer una discrepancia por su causa.
El Contratista deberá emitir un Aviso al Ingeniero en caso de advertir un Cambio, y si no obtiene una respuesta en el plazo de 7 días, se considera que el Ingeniero ha retirado las instrucciones (aceptación tácita).

6. Plazos y Comunicaciones
Ahora se establece que el retraso concurrente debe tratarse de acuerdo a lo dispuesto en las Condiciones Particulares (Especiales) del contrato, o en caso de no estar incluidos, proceder “de forma apropiada teniendo en cuenta las circunstancias oportunas”.
La ampliación de plazo por “condiciones climáticas extraordinariamente adversas” se ha limitado a “condiciones climáticas impredecibles”.

7. Suspensión y resolución de contratos
FIDIC aumentó causales para suspender y resolver contratos:
a. El Contratista puede suspender la obra o reducir
    el ritmo por medio de Aviso, cuando el Cliente no
    cumpla:
     i. un acuerdo vinculante.
    ii. una resolución firme y vinculante del
        Ingeniero.
   iii. una decisión tomada por la MPRD (Mesa de
        Prevención y Resolución de Disputas) ya sea o
        no firme y vinculante, incurriendo en
        “incumplimiento fundamental”.
b. Cuando se excede el límite de daños y perjuicios
    por retrasos.
c. El Contratista puede disponer de no llevar a cabo
    la obra, si no recibe el Aviso de Fecha de
    Comienzo en el plazo de 84 días desde la
    recepción de la carta de aceptación.

8. Procedimiento de Reclamaciones
La cláusula 20 (Libro Rojo) se divide ahora en dos partes: “Reclamaciones” y “Disputas”, y el procedimiento es el mismo para las dos partes, con plazos para cada paso del procedimiento.
Las reclamaciones extemporáneas tendrán que ser notificadas en el plazo de 14 días, de lo contrario, el reclamo extemporáneo tendrá validez.
La “Reclamación Detallada” requiere de mayor cantidad de información, pero se extiende el plazo para interponerla (de 42 a 84 días).
Se incluye procedimientos y plazos para alcanzar acuerdos o resolver las reclamaciones de forma amistosa. Si no se llega a un acuerdo, el Ingeniero debe adoptar una resolución en un plazo de 42 días, o se considerará que la reclamación ha sido desestimada, y se deberá iniciar el tratamiento como controversia apta para la MPRD.

9. Controversias, MPRD y procedimientos de arbitraje.
Los cambios del 2017 establecen la existencia permanente de la MPRD en todos los Libros (el MPRD antes se llamaba Mesa de Disputas y era permanente sólo en el Libro Rojo, y era Ad Hoc en los Libros Amarillo y Plata). El cambio de nombre es una manera de expresar el nuevo rol que debe cumplir.
Se incluye la capacidad de la MPRD de asistir de forma informal a las partes.

 

 

Observaciones y Comentarios


1.

Los Contratos FIDIC permiten ser personalizados para una serie de servicios industriales (que van desde grandes obras, y pasan por contratos de alquiler de equipos hasta servicios profesionales específicos), y su aplicación demuestra que el Formador de Contratos y el Administrador de Contratos (ya sean del Cliente o del Contratista), deben tener los criterios suficientes para desarrollar de manera profesional las adquisiciones que se le encarguen y controlar la ejecución.

Para evitar problemas de interpretación, los modelos de contrato más populares tienen versiones oficiales en inglés, francés, chino, árabe, portugués, ruso, español, turco y polaco.
Respecto a estos contratos estandarizados, en este artículo sólo comento un resumen de los nuevos alcances, pero debemos tener presente que, para seleccionar el mejor modelo, también se debe tener en cuenta el método de contratación (EPC, Contrato Simple versus Contratos Múltiples de Construcción, DBB o Diseño-Oferta-Construcción, Management Contracting o Contratación de la Gestión, BOT o Construcción-Operación-Transferencia, etc.).

2.

El más popular de los contratos estandarizados FIDIC es el Libro Rojo, en el cual la ingeniería y todos los alcances referidos al diseño son proporcionados por el Cliente, y el Contratista se encarga de ejecutar la Obra.

Pero la experiencia de FIDIC ha demostrado que muchas ingenierías no están completadas con el alcance requerido, lo que convierte al contrato en una trampa con muchas sorpresas (para el Cliente y el Contratista), que finalmente se convierte en un trabajo en el que además del alcance mismo, afectará el cronograma, los costos y la calidad, incurriendo en demasiadas reuniones, paradas, discrepancias, observaciones, conflictos, adendas y reclamos.

¿Qué hacer para evitar o mitigar esto?

Desde el punto de vista del Formador de Contratos (encargado de la convocatoria hasta la adjudicación) se puede:

a. No realizar la convocatoria bajo el estándar del Libro Rojo hasta que se completen los alcances y detalles, que inducirían a consultas extensas, valorizaciones desproporcionadas, así como adendas y reclamos a favor del Contratista.

b. Hacer la convocatoria bajo el estándar del Libro Amarillo o Plata (la ingeniería es proporcionada por el Contratista), pero resaltando el avance que el Cliente ya ha realizado en el diseño.

c. Postergar la convocatoria (mejor dicho, no apresurarla) hasta que se identifiquen los problemas y deficiencias de la información a entregar a los Contratistas (o manejar plazos muy extensos para los hitos a ejecutar entre la convocatoria y la adjudicación).

3.

Algo que puede parecer de forma y no de fondo, es que la estructura de todos los libros del 2017 ahora:

a. Contienen 21 cláusulas (la anterior contenía 20), porque la cláusula de reclamaciones y disputas se han dividido.

b. El orden de las cláusulas 18 y 19 ha sido invertido.

c. La cláusula de Eventos de Fuerza Mayor se ha renombrado como Eventos Excepcionales.

d. El Anexo de la Oferta que se encuentra en las primeras ediciones de los libros Rojo y Amarillo ha sido renombrado como los Datos del Contrato, y ahora figura en todos los libros como Parte A de las Condiciones Particulares.

Para más detalles, por favor ver abajo los links de las Referencias 1 y 2.

4.

El libro de Ignacio Almagro y Lukas Klee “Los contratos internacionales de construcción FIDIC”, es hasta ahora una de las mejores referencias en español que ayudan a entender la importancia y el uso de estos contratos.

Es de lectura obligatoria para los que se desenvuelven en el ámbito de los contratos de obra y construcción (Formadores y Administradores de contratos, Compradores y Activadores, Proveedores, Contratistas y Subcontratistas, consultores de ingeniería y gerentes de proyectos, aseguradoras, ingenieros y supervisores de control de riesgos, ingenieros y supervisores de tiempos y costos, abogados, árbitros y jueces, y funcionarios públicos involucrados en licitaciones estatales).

5.

El motivo que me llevó a revisar las nuevas ediciones de los contratos estandarizados FIDIC, fue la noticia de que el Gobierno Peruano aprobó el Decreto Supremo 119-2020-EF Modelo de Ejecución de Inversiones Públicas a través de Proyectos Especiales, que reconoce oficialmente el uso de los modelos estandarizados FIDIC, NEC y ENAA, lo que relega la (manoseada) Ley de Contrataciones del Estado y su (“n” veces parchado) Reglamento, pero que fue necesario promulgar para regularizar el marco legal para que el estado pueda utilizar estos modelos de contratos que no están considerados en la Ley de Contrataciones.

Es más que evidente que entre las causas de este decreto, están los buenos resultados en la ejecución de obras para los Juegos Panamericanos de Lima 2019, y a la vista de las nuevas obras públicas para la recuperación de zonas afectadas y de nuevas infraestructuras.

Por favor ver abajo los enlaces de las Referencias 3 y 4, para revisar el decreto y el sustento.

6.

El modelo de contrato del Libro Rosa (para Obras Públicas de entidades estatales financiadas por bancos de desarrollo y de financiamiento, como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, etc.) no ha variado y sigue vigente la versión del 2006, pero aprovecho este artículo para darles los enlaces correspondientes a convocatorias con formatos en blanco y (a manera de ejemplo) convocatorias de obras realizadas con formatos llenados.

Por favor revisar abajo los enlaces de las Referencias 5, 6, 7, 8, 9 y 10.

7.

Nuevamente debo resaltar que formar y administrar contratos de obra, ingeniería y servicios, es una especialidad dentro de Procurement (que no es igual a Compras o Activación), que requiere de personal calificado y con especialización legal, técnica y comercial orientada a contratos (es decir, que sepa gestionar cronogramas, riesgos, seguros, garantías y fianzas, discrepancias y desviaciones, cambios y modificaciones, reclamaciones, etc.).

Adicionalmente, debe mantenerse constante-mente actualizado, y tener en cuenta que estos no son los únicos contratos estandarizados (los contratos NEC también han demostrado ser muy útiles para la construcción de obras públicas).

 

 

 

Referencias

Existe muy buena información en los repositorios universitarios, las páginas web de FIDIC, y en varias publicaciones de temas jurídicos (sobre todo de empresas dedicadas al arbitraje y la resolución de controversias), pero les recomiendo revisar los siguientes enlaces:

1.  Holman Fenwick Willan LLP,
Second Editions of the FIDIC Rainbow Suite, 2018. 

2.  Corbett & Co.,
FIDIC 2017 – Guide to the Main Changes, 2018. 

3.  D.U. 021-2020
Modelo de Ejecución de Inversiones Públicas a través de Proyectos Especiales 

4.  D.S. 119-2020-EF
Reglamento de Proyectos Especiales de Inversión Pública 

5.  UNOPS,
Contrato de Obras (2011) 

6.  BID - FIDIC
Documento Estándar de Licitación del BID, 2006, ver pág. 135 a 252. 

7.  Banco Mundial
Documento Estándar de Adquisiciones 2017 

8.  Subterráneos de Buenos Aires,
Gerencia de Compras y Contrataciones, Licitación Pública NuevaLínea F, Jun-2019 

9.  SECOB Ecuador,
Procedimiento de Licitación, Construcción de Unidad Educativa, 2017 

10. Cámara Chilena de la Construcción,
Bases Generales de Contratación de Obras de Construcción, 2007. 

11. Expansion.com
¿Por qué los contratos FIDIC son el modelo estándar para el sector de la construcción internacional? 

12. CAPECO
Beneficio de los Contratos FIDIC y Junta de Resolución 

13. NPG
Contratos FIDIC 

14. ICC Costa Rica
IX Congreso, Panel 2, Tipos de Contratos 

15. Cabezas Asociados
Introducción a FIDIC 

16. Universidad de Chile,
Tesis de Grado, Procedimiento de Resolución de ControversiasFIDIC, de Christian Poulsen y Sergio Cifuentes 

17. Corbett & Co.,
Del tiempo y dinero en contratos FIDIC durante el COVID-19 

18. Procura006
Contratos de Procura (31-Oct-2016) 

19. Procura010
Contratos FIDIC (09-Dic-2016) 

20. Procura054
Formación de Contratos (19-Mar-2018) 

21. Procura066
Gestión de Reclamos (22-Jul-2018) 

22. Procura071
Procedimientos de Contrataciones (10-Set-2018) 

 

 

Por su experiencia y conocimientos, invito a comentar sobre este tema a los colegas de Fluor (Eduardo Arenas , Xenia Rodríguez Q., Michael Socolich M. y Jorge Endo), Bechtel (Alfonso Uriarte y Martín Carhuattocto), Haug (Roberto Quispe F.), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Las Bambas (Alfonso Pasapera), Nexa (Miguel Aguirre), Santo Domingo (Javier Bohórquez), Ausenco (Fernando Linares y Roxana Vásquez); la Coordinación de Complejos Deportivos IPD (Juan Pablo De la Cruz), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC Lavalin (Miguel Vargas y Ulises Proaño), Pluspetrol (Javier Rojas I.), Minsur (Julio Vilca D.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.), Chinalco (Julio Cisneros y Luis Osorio T.), DRP (Tito León A., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), Rutas de Lima (Mónica C. Rodríguez), Consorcio PMC Talara (Celia Lira), Juan C. Núñez A., Michel Acuy, Oscar Ruesta A. y Eduardo Velásquez.

¡¡Saludos a Todos!!