Preámbulo
En Procura 010 (Dic-2016) les comenté
sobre la aplicación versátil y útil de los contratos estandarizados FIDIC, y de
lo provechoso que resultaba conocerlos para minimizar riesgos y controversias,
por lo que en este artículo les comento sobre la actualización 2017 de los
FIDIC, usados para las contrataciones internacionales de Ingeniería y
Construcción.
Contratos FIDIC
La Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) demostró que la estandarización de los términos y condiciones de los contratos estandarizados de ingeniería, construcción y servicios, pueden ser documentos relativamente justos para las partes (dentro de las restricciones de las disposiciones legales nacionales) basados en que han tomado en cuenta las buenas prácticas y experiencias de miles de empresas asociadas, que han desarrollado y ejecutado proyectos de construcción internacional exitosos en más de 100 países.
Esto no fue por la casualidad o debido a la imposición gremial
de constructores y consultores, si no consecuencia de la revisión de los
problemas que se generaban y la evaluación de los resultados de una gran
cantidad de obras y diseños, después de 18 años de emitida las primeras ediciones,
lo que se reflejó en el 2017 en nuevos modelos de contratos con expresiones y
definiciones más acordes a los tipos de servicios y obras, resaltando el
balanceo de los derechos y obligaciones, la determinación más
adecuada de los roles de las partes, la identificación de los riesgos
para el Cliente (el comitente) y el Contratista (el constructor),
y el establecimiento de trámites más ordenados para la resolución de disputas
y conflictos.
Es así que en Dic-2017, FIDIC emitió nuevas ediciones de algunos
de los libros más populares, que apoyados en los Principios (emitidos el
2019 con el nombre de Golden Principles), y en las Prácticas de Negocio
(guías de prácticas y gestión que orientan a las partes a la participación
colaborativa), forman un paquete de documentos que permiten llevar adelante el
desarrollo de obras y servicios de manera profesional, técnica y rentable para
las partes.
Como en las primeras ediciones de 1999, todos los contratos
estandarizados FIDIC tienen características comunes y están compuestos por las Condiciones
Generales del Contrato (CCG o Términos y Condiciones Generales del Contrato) y
las Condiciones Particulares del Contrato (CCP o Términos y Condiciones
Especiales) en el que las Partes establecen temas o especificaciones propias o
exclusivas del proyecto (restricciones, excepciones, singularidades del trabajo
o la obra, etc.).
Entre
los contratos modelo actualizados el 2017 están:
Libro Rojo
Condiciones de Contratación
para Construcción.
La primera edición de 1999 aún está siendo utilizada. Este
modelo se recomienda para los contratos de obras civiles o infraestructuras
grandes, que son diseñadas por el Cliente (o por su representante) y el
Contratista construye de acuerdo con ese diseño. Se caracteriza porque el precio
total del contrato se basa en cantidades estimadas, pero el pago se establece
por la medición de avances reales. Establece el concepto de “El Ingeniero” o
supervisor, con autoridad y conocimiento suficientes para decidir y dar
instrucciones por cuenta del Cliente.
Libro Amarillo
Condiciones Generales para
Contratos de Diseño y Construcción de plantas.
La primera edición es de 1999. Este modelo de contrato es para obras
eléctricas y mecánicas, que son diseñadas por el Contratista y supervisadas por
el representante del Cliente (la figura contractual de “El Ingeniero”). Se
caracteriza por reducir el control del Ingeniero (a diferencia del Libro Rojo),
resalta el pago por hitos a Suma Alzada, y por el énfasis en la regulación de
las pruebas de rendimiento.
Libro Plata
Condiciones de Contratos EPC,
Llave en Mano
La primera edición es de 1999. Este contrato se usa para
proyectos industriales en que el Contratista está a cargo de la ingeniería, la
procura y la construcción (EPC), hasta la entrega del proyecto en operación. Se
usa principalmente para la construcción de plantas de proceso, de energía o de
infraestructura de empresas privadas.
De manera general, los cambios 2017 en estos libros se han reflejado en los siguientes aspectos:
A. Promover
equidad entre las partes.
(en lo referido al procedimiento de reclamaciones)
B. Establecer
mayor claridad en las relaciones que se derivan de los contratos
(aumentando la cantidad de cláusulas y ordenando los
procedimientos que establecen los pasos que deben seguir las partes).
C. Mejorar
la prevención de disputas y la resolución temprana de conflictos
(instando a reuniones y la resolución de problemas por medio de
“avisos tempranos”, asignando mayor participación a la “Mesa de Prevención y
Resolución de Disputas” o MPRD, con resoluciones firmes y
vinculantes, etc.).
D. Recoger
las mejores prácticas internacionales reconocidas desde la edición de 1999.
FIDIC anunció que los nuevos modelos y formatos de los contratos
son más prescriptivos, por lo que los requisitos de notificación y los períodos
de tiempo, contienen "disposiciones de consideración" más detallados
(por ejemplo, si las notificaciones no se emiten a tiempo). Todas las cláusulas
han tenido alguna variación, pero los cambios específicos más resaltantes son:
1. Rol del
Ingeniero.
En la nueva edición de los libros Rojo y Amarillo, los cambios
mejoraron el papel del Ingeniero y sus atribuciones en la resolución de
reclamaciones entre las partes (para evitar que se conviertan en disputas).
En el libro Plata este rol es realizado por el Representante del Cliente.
2. Alertas
Anticipadas / Tempranas.
La última edición contiene cambios para ayudar a las partes a
evitar disputas derivadas de posibles retrasos durante la ejecución de las
obras.
Estos incluyen:
i. un tratamiento de alerta anticipada o temprana para cualquier
circunstancia potencial o previsible que pueda afectar el
desempeño del
trabajo; y
ii. mayores requisitos de programación (para promover mejor el
progreso real de
las obras).
3. Indemnización
por no ajustarse a la finalidad.
Esta se refiere a la compensación que el Contratista debe
retribuir cuando terminada la obra, el diseño no se ajuste con la finalidad.
El monto de la indemnización se reduce por exclusión de la responsabilidad por
daños indirectos y porque se considera que esta está incluida en el alcance de
la “limitación de la responsabilidad”.
La póliza de indemnización profesional del Contratista deberá cubrir esta
indemnización.
4. Procedimientos
de Administración de Contratos
Estos han sido expresados con disposiciones más detalladas,
respecto a los plazos, la revisión, la aceptación y/o el rechazo de:
a. Los documentos del Contratista
b. Las resoluciones del Ingeniero
c. La revisión de cambios
d. La recepción
e. La revisión de las solicitudes de
pago
f. Las causas de extinción del contrato
g. Las reclamaciones
h. Las controversias
Para evitar la paralización del proyecto, el contrato ahora establece la
aceptación o el rechazo tácito.
Aumentaron significativamente las cláusulas que exigen el envío de un “Aviso”.
5. Gestión
de Cambios
La versión 2017 exige identificar un cambio como tal, para que sea
solucionado inmediatamente en caso de aparecer una discrepancia por su causa.
El Contratista deberá emitir un Aviso al Ingeniero en caso de advertir un
Cambio, y si no obtiene una respuesta en el plazo de 7 días, se considera que
el Ingeniero ha retirado las instrucciones (aceptación tácita).
6. Plazos y
Comunicaciones
Ahora se establece que el retraso concurrente debe tratarse de
acuerdo a lo dispuesto en las Condiciones Particulares (Especiales) del
contrato, o en caso de no estar incluidos, proceder “de forma apropiada
teniendo en cuenta las circunstancias oportunas”.
La ampliación de plazo por “condiciones climáticas extraordinariamente
adversas” se ha limitado a “condiciones climáticas impredecibles”.
7. Suspensión
y resolución de contratos
FIDIC aumentó causales para suspender y resolver contratos:
a. El Contratista puede suspender la obra o reducir
el ritmo por medio de
Aviso, cuando el Cliente no
cumpla:
i. un acuerdo vinculante.
ii. una
resolución firme y vinculante del
Ingeniero.
iii. una
decisión tomada por la MPRD (Mesa de
Prevención y Resolución de Disputas) ya
sea o
no firme y vinculante, incurriendo en
“incumplimiento
fundamental”.
b. Cuando se excede el límite de daños y perjuicios
por retrasos.
c. El Contratista puede disponer de no llevar a cabo
la obra, si no recibe el Aviso de Fecha de
Comienzo en el
plazo de 84 días desde la
recepción de la carta de aceptación.
8. Procedimiento
de Reclamaciones
La cláusula 20 (Libro Rojo) se divide ahora en dos partes: “Reclamaciones”
y “Disputas”, y el procedimiento es el mismo para las dos partes, con plazos
para cada paso del procedimiento.
Las reclamaciones extemporáneas tendrán que ser notificadas en el plazo de 14
días, de lo contrario, el reclamo extemporáneo tendrá validez.
La “Reclamación Detallada” requiere de mayor cantidad de información, pero se
extiende el plazo para interponerla (de 42 a 84 días).
Se incluye procedimientos y plazos para alcanzar acuerdos o resolver las
reclamaciones de forma amistosa. Si no se llega a un acuerdo, el Ingeniero debe
adoptar una resolución en un plazo de 42 días, o se considerará que la
reclamación ha sido desestimada, y se deberá iniciar el tratamiento como
controversia apta para la MPRD.
9. Controversias,
MPRD y procedimientos de arbitraje.
Los cambios del 2017 establecen la existencia permanente de la
MPRD en todos los Libros (el MPRD antes se llamaba Mesa de Disputas
y era permanente sólo en el Libro Rojo, y era Ad Hoc en los Libros Amarillo y
Plata). El cambio de nombre es una manera de expresar el nuevo rol que debe
cumplir.
Se incluye la capacidad de la MPRD de asistir de forma informal a las partes.
Observaciones y Comentarios
1. |
Los
Contratos FIDIC permiten ser personalizados para una serie de servicios industriales (que van desde grandes obras, y
pasan por contratos de alquiler de equipos hasta servicios profesionales
específicos), y su aplicación demuestra que el Formador de Contratos
y el Administrador de Contratos (ya sean del Cliente o del Contratista),
deben tener los criterios suficientes
para desarrollar de manera profesional las adquisiciones que se le encarguen
y controlar la ejecución. Para
evitar problemas de interpretación, los modelos de contrato más populares
tienen versiones oficiales en inglés, francés, chino, árabe, portugués, ruso,
español, turco y polaco. |
2. |
El más
popular de los contratos estandarizados FIDIC es el Libro Rojo, en el
cual la ingeniería y todos los alcances referidos al diseño son
proporcionados por el Cliente, y el Contratista se encarga de ejecutar la
Obra. Pero
la experiencia de FIDIC ha demostrado que muchas ingenierías no están
completadas con el alcance requerido, lo que convierte al contrato en una
trampa con muchas sorpresas (para el Cliente y el Contratista), que
finalmente se convierte en un trabajo en el que además del alcance mismo,
afectará el cronograma, los costos y la calidad, incurriendo en demasiadas reuniones,
paradas, discrepancias, observaciones, conflictos, adendas y reclamos. ¿Qué hacer para evitar o
mitigar esto? Desde
el punto de vista del Formador de Contratos (encargado de la convocatoria
hasta la adjudicación) se puede: a. No realizar
la convocatoria bajo el estándar del Libro Rojo hasta que se completen
los alcances y detalles, que inducirían a consultas extensas, valorizaciones
desproporcionadas, así como adendas y reclamos a favor del Contratista. b. Hacer
la convocatoria bajo el estándar del Libro Amarillo o Plata (la
ingeniería es proporcionada por el Contratista), pero resaltando el avance
que el Cliente ya ha realizado en el diseño. c. Postergar
la convocatoria (mejor dicho, no apresurarla) hasta que se identifiquen los
problemas y deficiencias de la información a entregar a los Contratistas (o
manejar plazos muy extensos para los hitos a ejecutar entre la convocatoria y
la adjudicación). |
3. |
Algo
que puede parecer de forma y no de fondo, es que la estructura de todos los
libros del 2017 ahora: a. Contienen
21 cláusulas (la anterior contenía 20), porque la cláusula de reclamaciones y
disputas se han dividido. b. El
orden de las cláusulas 18 y 19 ha sido invertido. c. La
cláusula de Eventos de Fuerza Mayor se ha renombrado como Eventos
Excepcionales. d. El
Anexo de la Oferta que se encuentra en las primeras ediciones de los libros
Rojo y Amarillo ha sido renombrado como los Datos del Contrato, y ahora
figura en todos los libros como Parte A de las Condiciones Particulares. Para más
detalles, por favor ver abajo los links de las Referencias 1 y 2. |
4. |
El libro de Ignacio Almagro y Lukas Klee “Los contratos internacionales de construcción FIDIC”, es hasta ahora una de las mejores referencias en español que ayudan a entender la importancia y el uso de estos contratos. Es de
lectura obligatoria para los que se desenvuelven en el ámbito de los
contratos de obra y construcción (Formadores y Administradores de contratos,
Compradores y Activadores, Proveedores, Contratistas y Subcontratistas,
consultores de ingeniería y gerentes de proyectos, aseguradoras, ingenieros y
supervisores de control de riesgos, ingenieros y supervisores de tiempos y
costos, abogados, árbitros y jueces, y funcionarios públicos involucrados en
licitaciones estatales). |
5. |
El
motivo que me llevó a revisar las nuevas ediciones de los contratos
estandarizados FIDIC, fue la noticia de que el Gobierno Peruano aprobó el Decreto
Supremo 119-2020-EF Modelo de Ejecución de Inversiones Públicas a
través de Proyectos Especiales, que reconoce oficialmente el uso de los
modelos estandarizados FIDIC, NEC y ENAA, lo que relega
la (manoseada) Ley de Contrataciones del Estado y su (“n” veces parchado)
Reglamento, pero que fue necesario promulgar para regularizar el marco legal
para que el estado pueda utilizar estos modelos de contratos que no están
considerados en la Ley de Contrataciones. Es más
que evidente que entre las causas de este decreto, están los buenos
resultados en la ejecución de obras para los Juegos Panamericanos de Lima
2019, y a la vista de las nuevas obras públicas para la recuperación de zonas
afectadas y de nuevas infraestructuras. Por
favor ver abajo los enlaces de las Referencias 3 y 4, para revisar el
decreto y el sustento. |
6. |
El
modelo de contrato del Libro Rosa (para Obras Públicas de entidades
estatales financiadas por bancos de desarrollo y de financiamiento, como el
Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, etc.) no ha variado
y sigue vigente la versión del 2006, pero aprovecho este artículo para darles
los enlaces correspondientes a convocatorias con formatos en blanco y (a
manera de ejemplo) convocatorias de obras realizadas con formatos llenados. Por favor revisar abajo los
enlaces de las Referencias 5, 6, 7, 8, 9 y 10. |
7. |
Nuevamente debo resaltar que formar y administrar contratos de obra, ingeniería y servicios, es una especialidad dentro de Procurement (que no es igual a Compras o Activación), que requiere de personal calificado y con especialización legal, técnica y comercial orientada a contratos (es decir, que sepa gestionar cronogramas, riesgos, seguros, garantías y fianzas, discrepancias y desviaciones, cambios y modificaciones, reclamaciones, etc.). Adicionalmente, debe mantenerse
constante-mente actualizado, y tener en cuenta que estos no son los únicos
contratos estandarizados (los contratos NEC también han demostrado ser muy
útiles para la construcción de obras públicas). |
Referencias
Existe muy buena información en los repositorios universitarios,
las páginas web de FIDIC, y en varias publicaciones de temas jurídicos (sobre
todo de empresas dedicadas al arbitraje y la resolución de controversias), pero
les recomiendo revisar los siguientes enlaces:
1. Holman
Fenwick Willan LLP,
Second Editions of the FIDIC Rainbow
Suite, 2018.
2. Corbett
& Co.,
FIDIC 2017 – Guide to the Main Changes,
2018.
3. D.U. 021-2020
Modelo de Ejecución de Inversiones Públicas a través de Proyectos
Especiales
4. D.S. 119-2020-EF
Reglamento de Proyectos Especiales de Inversión Pública
5. UNOPS,
Contrato de Obras (2011)
6. BID - FIDIC
Documento Estándar de Licitación del BID, 2006, ver pág. 135 a
252.
7. Banco Mundial
Documento Estándar de Adquisiciones 2017
8. Subterráneos de Buenos Aires,
Gerencia de Compras y Contrataciones, Licitación Pública NuevaLínea F, Jun-2019
9. SECOB Ecuador,
Procedimiento de Licitación, Construcción de Unidad Educativa,
2017
10. Cámara
Chilena de la Construcción,
Bases Generales de Contratación de Obras de Construcción, 2007.
11. Expansion.com
¿Por qué los contratos FIDIC son el modelo estándar para el
sector de la construcción internacional?
12. CAPECO
Beneficio de los Contratos FIDIC y Junta de Resolución
13. NPG
Contratos FIDIC
14. ICC
Costa Rica
IX Congreso, Panel 2, Tipos de Contratos
15. Cabezas
Asociados
Introducción a FIDIC
16. Universidad
de Chile,
Tesis de Grado, Procedimiento de Resolución de ControversiasFIDIC, de Christian Poulsen y Sergio Cifuentes
17. Corbett
& Co.,
Del tiempo y dinero en contratos FIDIC durante el COVID-19
18. Procura006
Contratos de Procura (31-Oct-2016)
19. Procura010
Contratos FIDIC (09-Dic-2016)
20. Procura054
Formación de Contratos (19-Mar-2018)
21. Procura066
Gestión de Reclamos (22-Jul-2018)
22. Procura071
Procedimientos de Contrataciones (10-Set-2018)
Por su experiencia y conocimientos, invito a comentar sobre este
tema a los colegas de Fluor (Eduardo Arenas , Xenia Rodríguez Q., Michael Socolich M. y Jorge Endo), Bechtel (Alfonso Uriarte y Martín Carhuattocto), Haug
(Roberto Quispe F.), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Las Bambas (Alfonso Pasapera), Nexa (Miguel Aguirre), Santo Domingo
(Javier Bohórquez), Ausenco (Fernando Linares y Roxana Vásquez); la Coordinación de Complejos Deportivos
IPD (Juan Pablo De la Cruz), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio
Gonzales B.), SNC Lavalin (Miguel Vargas y Ulises Proaño), Pluspetrol (Javier Rojas I.),
Minsur (Julio Vilca D.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.),
Chinalco (Julio Cisneros y Luis Osorio T.), DRP (Tito León A.,
Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), Rutas de Lima (Mónica C. Rodríguez),
Consorcio PMC Talara (Celia Lira), Juan C. Núñez A., Michel Acuy,
Oscar Ruesta A. y Eduardo Velásquez.
¡¡Saludos
a Todos!!