Preámbulo
En Procura 006
(Contratos de Procura) comenté de lo
especializado de la función de Contratos y del alcance y las restricciones que
le correspondía; y en Procura 054
(Formación de Contratos) sobre los
compromisos multidisciplinarios que la Organización debe procesar y entregar a
Procurement para emitir contratos de manera profesional.
En este artículo les comento someramente sobre las causas
que usualmente generan reclamos entre la Organización y sus Proveedores, y
sobre el manejo responsable y técnico que deben dar los Administradores de Contratos para tratar las reclamaciones.
Introducción
No hay adquisición (de bienes, servicios u obras) libre de algún tipo de riesgo
(problema, inconveniente, contratiempo, impedimento, traba, obstáculo o
complicación), que genere algún incumplimiento
o cambio (parcial, total, eventual, circunstancial,
permanente, temporal, esporádico, ocasional, súbito; justificado, injustificado,
imprevisto, fortuito, inesperado o accidental) por el cual alguna de las partes (el Contratista o el Contratante),
se sienta con derecho (real o
supuesto) a solicitar una compensación
(indemnización, resarcimiento, retribución, devolución, reparación o
satisfacción) mediante un reclamo.
Como he mencionado en artículos
previos, es el Código Civil el que
establece el enfoque legal de los contratos, precisando que estos son fuentes de obligaciones acordadas entre
las partes, que regulan las obligaciones del
Contratista, las obligaciones del
Contratante, y las obligaciones pactadas en los términos y condiciones (como los alcances; precios, tarifas y
costos; liquidaciones y formas de pago; fechas, tiempos y plazos; notificaciones
y comunicaciones; garantías y seguros; penalidades, moras y multas; riesgos,
derechos e indemnizaciones; fuerza mayor; y entre otros más, reclamaciones,
discrepancias y arbitrajes). Para más detalles es preciso ver el Libro VI, Las Obligaciones (que para reclamaciones o indemnizaciones en
particular, se debe revisar el Título II
Obligaciones de Hacer, y el Título III
Obligaciones de No Hacer).
Por su experiencia, es FIDIC (ver Procura 010) quien ha desarrollado y promueve el uso de modelos de contratos y cláusulas estandarizadas por tipo de
servicio u obra; estableciendo en todos ellos cláusulas específicas para
reclamaciones, discrepancias y arbitrajes.
Según el PMI (Project Management
Institute), en el párrafo 12.3.2.6
del PMBOK establece que “los cambios impugnados y los cambios constructivos son aquellos cambios solicitados en que comprador y vendedor no pueden llegar a un
acuerdo sobre la compensación por el cambio” se denominan reclamaciones, conflictos o
apelaciones, y deben ser documentados, procesados, monitoreados y gestionados.
Mas allá de la fuente de respaldo
para gestionar reclamos, lo real y concreto es que no es extraño que existan cambios o incumplimientos,
y la Organización debe estar preparada para identificarlos, contenerlas (o
evitarlas) y gestionarlas, a través del Administrador
de Contratos.
Causas de Reclamaciones
Para las adquisiciones de servicios y obras, las experiencias de
muchos Contratistas y Contratantes internacionales, en servicios, proyectos y
obras ejecutadas durante muchos años de funcionamiento, han permitido
identificar un grupo de causas “típicas” de reclamaciones que se producen por
los cambios y adendas, pero en general son por:
1.
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Contratos
emitidos con alcances mal establecidos, condiciones económicas mal negociadas
y/o cronogramas forzados o mal estimados.
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2.
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Excesivas
modificaciones indicadas por la Organización (afectando los precios y los
plazos).
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3.
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Errores
en la información entregada al Contratista (especificaciones de alcances,
especificaciones técnicas, planos, Data Sheets, etc., mal preparadas).
|
4.
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Indicación
extemporánea de los cambios.
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5.
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Entrega deficiente o tardía (por
la Organización) de materiales, equipos, sitio de trabajo o pagos programados,
y que son necesarios para el Contratista para ejecutar el servicio u obra.
|
6.
|
Retrasos,
interferencias y/o interrupciones, por otros Contratistas o por las propias
operaciones de la Organización.
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7.
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Inspecciones
excesivamente estrictas.
|
8.
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Fuerza mayor
|
9.
|
Interferencia
de la Organización en el método de trabajo o forma de ejecución de la Obra
por parte del Contratista.
|
10.
|
Comunicación
insuficiente con el Contratista.
|
11.
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Excesivo
control sobre el Subcontratista del Contratista.
|
12.
|
Entrega
extemporánea de aprobaciones y
aclaraciones.
|
13.
|
Condiciones
de sitio o estudios de suelos mal preparados.
|
14.
|
Faltas
de la Organización para actuar de manera justa y de buena fe
|
15.
|
Imprevistos no
contemplados por ninguna de las partes.
|
Parte aceptar y procesar un reclamo, el Contratista debe
proporcionar las explicaciones necesarias
y el sustento adecuado que acredite y
confirme la existencia del problema o del cambio que generó la reclamación, lo
que se espera que ocurra con la prontitud
o inmediatez suficiente como para que el Contratante identifique la validez de manera clara y precisa.
Sea cual fuese el origen de una reclamación, el Administrador de Contratos permanentemente
debe esforzarse en:
1.
|
Identificar los potenciales reclamos y tomar las medidas
para eliminarlos o mitigarlos.
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2.
|
Mantener comunicación fluida y franca con los Contratistas
para desalentar reclamaciones falsas.
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3.
|
Aplicar las disposiciones contractuales para aliviar las
causas donde sea justificado.
|
4.
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Resolver lo más pronto posible los cambios reconocidos.
|
Si no fuese posible evitar o resolver administrativamente los
reclamos, el Administrador de Contratos
deberá:
1.
|
Sustentos de la reclamación
Solicitar que sea ordenada, precisando el trabajo realizado que se afectó, el
costo y el tiempo impactado, la base contractual o legal aplicable al
reclamo, y la indemnización esperada (en costo, tiempo y/o calidad).
|
2.
|
Ampliaciones
de Cronogramas de ejecución, Extensiones o Prorrogas
Si aplica (porque las causas así lo justifican), resolver rápidamente con
una Adenda o Cambio de Orden. El Contratista podría tener derecho a una
compensación económica.
Si no aplica, debe ser comunicado rápidamente al Contratista y
establecer que el programa de ejecución deberá mantenerse y el Contratista
deberá recuperar el atraso a su costo.
|
3.
|
Hechos
encontrados
Tener conocimiento de todos los hechos y acontecimientos que afectan el
servicio u obra, antes de afrontar una solución del reclamo. Debe agotarse
todas las discusiones exploratorias, y mantener todas las comunicaciones y
correspondencia relacionada al contrato, para identificar todas las
circunstancias aplicables al reclamo.
|
4.
|
Validez
del reclamo
Validar que el reclamo existe y aceptarlo, pidiendo al Contratista que debe:
a.
Haber una condición diferente
de las condiciones originales establecidas en el contrato.
b.
Establecer que la condición
diferente es responsabilidad de la Organización.
c.
Cuantificar el impacto que resulta
de la condición diferente.
|
5.
|
Análisis
del reclamo
Aceptado un reclamo, el Administrador de Contratos debe evaluar la reclamación (o pedir al
Usuario o al área de la especialidad), analizando:
a.
La validez técnica. Revisando el alcance, los recursos necesarios y
los procedimientos de trabajo (constructivos, técnicos u operativos), deberá
validarse la base técnica del reclamo.
b.
Las cuestiones de Derecho. Revisando los términos y condiciones del
contrato y las leyes aplicables, debe verificarse si el reclamo debe proceder
o no.
c.
La cuantificación. Si la validez técnica y las cuestiones de derecho
proceden, cada reclamo debe ser evaluado por impacto en el precio y el
programa de ejecución. Cada análisis debe abordar (en la medida aplicable)
(1) Mano de Obra (sueldos y salarios, beneficios sociales, etc.), (2)
Materiales (incluyendo fletes e impuestos), (3) Equipos, Herramientas y
Suministros, (4) Bonos y seguros, (5) Utilidad, (6) Tiempos de duración (real
y planificada), (7) Ruta Crítica y (8) Impacto sobre la eficiencia.
|
6.
|
Rechazo
de reclamos
Enviados por escrito y con el sustento obtenido del Análisis del Reclamo.
|
7.
|
Negociación
de reclamos
Si hubiese dudas o discrepancias sobre la validez técnica, las cuestiones de
derecho o la cuantificación, deberá preparar un plan de negociación, a fin de
llegar a una resolución justa y equitativa.
|
8.
|
Adendas,
Cambios de Orden o Enmiendas
Si el análisis valida el reclamo, preparar la enmienda, adenda o cambio de
orden con los ajustes solicitados por el Contratista.
|
Cláusulas de Reclamaciones
Así como hay causas típicas que generan reclamos, también hay
cláusulas o documentos típicos que contienen material para generar reclamos de
los Contratistas. Entre otros, tenemos:
1.
|
Condiciones
de Sitio diferentes
Este es un documento que se adjunta en todos los contratos y Ordenes de
Compra, que establece las características particulares de la localidad donde
se ejecutará un servicio u obra (ver Procura 062).
Para
mitigar cualquier discrepancia o información errónea, lo usual es establecer
una cláusula en la cual se exige que el Contratista debe notificar
inmediatamente de cualquier diferencia sustancial, a fin de que la
Organización determine el impacto de la discrepancia (en alcance, costo y
tiempo). Para aceptar el reclamo, la notificación del Contratista debe ser
enviada inmediatamente después de haberse instalado para ejecutar el contrato.
|
2.
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Trabajo
Adicional o Añadido
Para servicios y obras valorizadas a Suma
Alzada, los trabajos adicionales generan el derecho a reclamar por que se
le compense por el exceso.
Para
servicios y obras valorizados con Precios
Unitarios, los trabajos adicionales no dan derecho a una compensación
adicional, siempre que estos adicionales sean de la misma naturaleza y tipo
de la partida con precio unitario.
|
3.
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Reducción
de Trabajo
Para valorizaciones con Precios Unitarios, una reducción en la
cantidad de trabajo podría ser la causa para reclamar el cambio o ajuste del
precio sobre la base de que los costos fijos fueron prorrateados en una
cantidad estimada mayor de unidades de trabajo, y que la reducción de trabajo
no le permitiría recuperar esos costos fijos.
|
4.
|
Reclamaciones
de Pérdida de Productividad
Este
reclamo pretende la indemnización por la menor productividad o ineficiencia, debida
a demoras por eventos que perturban el desempeño normal del servicio u obra.
Para
determinar la cantidad de productividad perdida se usa el método de la “Milla
Medida” (la comparación de las productividades con actividades similares en
la misma obra o servicio, es decir, actividades afectadas y no afectadas) y
el método de “Tasas de Productividad” (o Factores de Productividad)
|
5.
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Cláusulas
Exculpatorias
La
idea de estas cláusulas es advertir al Contratista de que la información
técnica proporcionada no es segura ni precisa, y que él debe confirmarla, con
lo cual se le traslada el riesgo de las incógnitas no reconocidas para el
servicio u obra.
Según
aplique, el Contratista usualmente se cubre con costos de contingencias, lo
que encarece el valor del contrato.
|
Observaciones y Comentarios
1.
|
La
gestión de reclamaciones es un proceso que tiene varias pautas y
recomendaciones basadas en el contrato
mismo (los términos y condiciones pactados), la ley (el Código Civil y la legislación aplicable), los hechos (presentados en documentos
como el Cuaderno de Obra, las Minutas de reuniones, los reportes de avances y
de inspecciones, los Estados de Pago, las consultas y respuestas mediante
comunicaciones formales como Solicitudes de Información o RFI, Solicitudes de
Desviación, Adendas y/o Cambios de Orden, etc.) y la equidad de las partes.
|
2.
|
Solucionar
una reclamación es un proceso que es gestionado por el Administrador de Contratos, pero que sólo tendrá un buen final
con la participación y el concurso activo de las áreas de la Organización que
puedan aportar a la verificación y la validación del reclamo (como Legal,
Ingeniería, Mantenimiento y Producción).
|
3.
|
La
recomendación de FIDIC (y de las principales constructoras) para gestionar el
proceso de solución de reclamaciones, es que los pasos y niveles de gestión
deben estar registrados en las cláusulas del contrato, comenzando por la
negociación, y pasando por la conciliación y el arbitraje, para terminar en
el peor de los casos en el juicio.
El
manejo y la adaptación de cláusulas estandarizadas es una buena opción que
evita muchas discusiones y facilita la aprobación del contrato, y que desde
mucho antes de la firma del contrato, le adelanta al Contratista de cómo
serán tratadas las cosas si no procede de la manera esperada y con la
inmediatez debida.
|
4.
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Si
las reclamaciones están estipuladas en los contratos de la Organización, lo
razonablemente lógico es que la gestión de adendas, extensiones o cambios
debe estar expresamente establecida en los procedimientos de Procurement,
precisando los plazos del trámite, los sustentos que deben adjuntarse, las
validaciones requeridas y las aprobaciones necesarias para procesar cualquier
reclamación.
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| |
Referencias
Existe poca información sobre reclamaciones en español, pero un blog
muy interesante sobre este tema es el de Antonio
Iribarren Catalán en:
Otras recomendaciones sobre este tema son:
En el ámbito industrial, las Cámaras de Comercio (de Lima, Arequipa, Huancayo, La Libertad, etc.) tienen centros de conciliación y arbitraje que pueden ser consultados para establecer pautas contractuales.
Para terminar, invito a comentar y
compartir experiencias o anécdotas a los amigos y colegas de Procura, como Alfonso
Uriarte, Eduardo Arenas
y Jorge Endo (Fluor), Michel Acuy (Ausenco), Tito León A. y Haydee Cornejo (DRP), Fabrizzio Gonzales
B. (Los Portales), Jorge Oyague (Lumina), Jesús Mendoza (BSH), Milton Garcia (M3 Engineering), Marta Vergaray y Antonio Traverso (CCM2 Lima), Percy
Cristobal (El Brocal), Roberto
Quispe F. (SNC Lavalin), Ángela
Estrada (Seoing) y Carolina Castillo
(ESAN), así como a Xenia Rodríquez.,
Cristian Raraz, Miguel Aguirre, Alfonso
Pasapera, Ulises Proaño, Roxana P. Vásquez y Fernando Linares.
Un saludo a todos!!!
Ing. Juan Valdivia Jáuregui
No siendo lo mismo (ver Procura 022, donde APICS
e ISM hablan de SCM, pero CIPS habla
de Procurement), el mercado
académico peruano se ha orientado solo a cursos de SCM en varias versiones (como Lean SCM, SCM
y Operaciones, o SCM Estratégico). 
No pretendo destacar la gran diferencia ni cual es más completo que el
otro, pero como en este blog lo que quiero es compartir experiencias,
conceptos y criterios de los que participan, comentan y opinan, aprovecho esta
diferencia de opiniones para recomendarles dos artículos del blog del Dr. Muddassir Ahmed, que
cambio de nombre (de Muddassirisism) a SCMDojo
y que (entre otros) me parecieron interesantes para opinar sobre SCM y Procurement (el artículo original completo lo pueden revisar en los
enlaces de cada título):
