Procura 006 Contratos

Contratos de Procura

0. Preámbulo

Existen todo tipo de acuerdos que son negociados, revisados y aceptados, que funcionan en una variedad de formas y maneras, para otra cantidad apreciable de usos y aplicaciones, y que se refieren a adquisiciones, arrendamientos, alquiler-venta, permutas y transferencias comerciales, prestaciones de servicios, ejecución de obras, de mandatos, donaciones, comodatos, anticresis, arras, laborales y convenios, para todos temas o negocios que, entre dos o más partes, requiera precisar reglas, establecer responsabilidades, definir alcances, fijar costos y precios, plazos y fechas, calidades, restricciones, exclusiones, etc., complicándose o simplificándose de acuerdo a la complejidad y costo del alcance, la experiencia e intereses de las partes, el tipo de aplicación, etc.
En este artículo me voy a referir a contratos en el ámbito de Procurement (Procura), que se encarga de la adquisición de servicios, obras y (para algunas empresas) bienes, sin entrar en el alcance de otras aplicaciones legales de Contratos.

1. Introducción

Según la legislación peruana, los contratos son fuentes de obligaciones establecidos en el Código Civil (que comienza con artículos sobre Cesión de Derechos y los desarrolla en la parte de Contratos en General), que los define como:

“… el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”

Para nosotros los legos en leyes, la definición desde el enfoque de Procura es:

Un acuerdo legal vinculante que genera derechos y obligaciones relativos al Vendedor (proporcionar el servicio o resultado), y al Comprador (retribuir al Vendedor).

en el que se establece las obligaciones del Contratista, obligaciones del Contratante, el servicio o resultado a entregar, los costos, tarifas y precios, los tiempos y plazos, etc.

2. ¿Qué Contratar y qué es Comprar?

No hay una regla precisa o inquebrantable respecto a qué adquirir por Órdenes de Compra y qué por Contratos. Tratando de hacer fácil la decisión de cómo proceder con una adquisición, la mayoría de las empresas simplemente dicen:
“Si se puede almacenar, adquiérelo por Compras; todo lo demás, adquiérelo por Contratos”. 

Pero hay también otras empresas que establecen el uso de órdenes o contratos en función al monto. Por ejemplo, si la adquisición es mayor a cierto valor (como S/ 50,000 o S/ 100,000 o lo que crean conveniente), deberá hacerse mediante contrato, independientemente si la adquisición es de bienes, servicios u obras.

A pesar de esta simplificación, todos sabemos de la gran cantidad de adquisiciones de bienes industriales que incluyen servicios (por ejemplo, bienes que requieren calibración, supervisión de montaje, capacitación para la operación y/o el mantenimiento, etc.) y de las adquisiciones de servicios y obras que incluyen bienes (servicios de mantenimiento que involucran la entrega de repuestos; servicios de transporte que incorporan embalajes, palets o skids; seguros o servicios de seguridad que incluyen el suministro de GPS o de trackers, etc.).

Para la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley N° 30225 y las n+1 revisiones que le han hecho) todos son contratos (es decir, las adquisiciones de bienes no las describe ni las gestiona con Órdenes de Compra), pero establece “métodos” de contratación según los topes establecidos (en la Ley y/o el Reglamento) y el “objeto” del contrato:

Tabla1. Métodos de contratación del estado en Perú

        Método                                        Bienes            Servicios             Obras
    Licitación Pública                        Si                  No                  Si
    Concurso Público                        No                 Si                   No
    Adjudicación Simplificada            Si                  Si                    Si
    Selección de consultores             No                 Si                   No
    Comparación de Precios              Si                  Si                    No
    Subasta Inversa                         Si                  Si                    No
    Contratación Directa                   Si                  Si                    Si

El proceso de comprar y formar contratos en Procurement
(Diagrama de Venn).

Fuente: Elaboración propia.

3. ¿Cómo Contratar?

En ISO 9001:2015 la importancia de las adquisiciones de la empresa está descrita en la cláusula 8.4 Control de los procesos, productos y servicios suministrados externamente, estableciendo la función de Contratos al precisar:
     “La organización debe asegurarse de que los procesos,
     productos y servicios suministrados externamente son
     conformes a los requisitos de la Organización”
y que debe determinar los controles a aplicar (tipo y alcance del control) y que debe implementar la producción y provisión del servicio bajo condiciones controladas (control de la producción y la provisión del servicio).

 Como se mencionó en el artículo de Activación (Procura 004), no todas las empresas aplican de igual manera las disposiciones de ISO 9001:2015 para contratar (ya sea por el tamaño de la empresa, el ámbito en que se desenvuelven, las características de su negocio o simplemente por estrategia de negocio), y muchas otras no tienen un área o un responsable de Contratos porque son sus Clientes o Proveedores los que realizan la función y el proceso de contratación, y ellas sólo se centran en la parte de la revisión y negociación de los términos y condiciones; o porque les basta con la emisión de versiones simplificadas (como Órdenes de Servicio o Acuerdos de Servicio).

Como fuese que la empresa quiera administrar sus contratos de Servicios industriales y Obras, la mejor guía y referencia que he visto es trabajar de acuerdo con las recomendaciones de FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores, ver Procura 010) y que, con algunos pocos cambios (debido a las personalizaciones que hacen), son usados por las principales empresas constructoras, mineras y de servicios.

Su gran uso se debe principalmente a la buena adaptabilidad que tiene para la gestión de las adquisiciones de servicios y obras de proyectos, de acuerdo a las buenas prácticas recomendadas por PMI (Project Management Institute), y a los distintos tipos de proyectos en los que se usan (EP, EPC, EPCM) y por las maneras de ejecutarlos (Llave en Mano, Tiempo & Materiales, Suma Alzada, Costos reembolsables, Precio Fijo, Precios Unitarios, Precios Múltiples, etc.).

4. ¿Quiénes contratan para Procura?

Cuando la Organización ha considerado realizar la función de Contratos como parte de Procura (ver Procura 083), normalmente no se apoya en abogados sino en profesionales de la especialidad de la que desea adquirir el servicio u obra, de tal manera que puedan discutir de manera directa (es decir, de tú a tú, sin mediadores o interpretes técnicos o comerciales) sobre los alcances, calidades, exclusiones y excepciones típicas o habituales aceptables, métodos de control y medición, adhesiones a los sistemas integrados de gestión ISO, manejo de infracciones, faltas y penalidades típicas, usos y costumbres propios de la especialidad, seguros, métodos de control de avances de obra, absolución de consultas, etc.

Aunque no es una regla, es habitual que las carreteras y obras civiles sean contratadas y administradas por Ingenieros Civiles, las obras eléctricas de generación, transmisión, transformación, distribución y mantenimiento generalmente son administradas por ingenieros electricistas y así de la misma manera para otras obras y servicios, aunque esto en realidad no es excluyente, porque hay muchos profesionales que se desenvuelven en cualquier especialidad porque tienen gran experiencia en procesos, recomendaciones y guías de FIDIC, PMI y los Sistemas Integrados de Gestión.

Por la siguiente expresión que voy a hacer, los amigos abogados me van a querer colgarme (todavía me quedan algunos), pero mi opinión es que las cosas se complican cuando un contrato de adquisiciones industriales pasa por sus manos.
Para evitarlos, tanto el Contratista como el Contratante, deben ceñirse a las guías, prácticas y recomendaciones internacionales, y dejar la menor cantidad posible de cabos sueltos.

Es cierto que esto depende del servicio u obra a contratar y de la calidad de la información y los recursos a emplear (ingeniería poca o bien desarrollada, planos suficientes y aprobados, términos de pago bien conocidos y establecidos, riesgos reconocidos y manejables, tiempos y plazos suficientes o escasos, condiciones de sitio bien o mal establecidos, recursos suficientes y adecuados, control de cambios bien definido y reconocido, etc.), pero con o sin abogados, no existe el contrato perfecto, pero ayuda mucho conocer para cada proceso las “Entradas” usuales, las “Herramientas de Gestión” disponibles o adecuadas, y las “Salidas” establecidas (según la definición de procesos de ISO y de PMI).

Un resumen del proceso de contratación y de quiénes contratan, se presenta en la siguiente tabla (para facilitar la visualización de las actividades y procesos, se muestra junto con las actividades equivalentes en el área de Compras):

   Actividad / Proceso                                        Compras 
                                                                           Contratos

Recibir la Requisición de Materiales                       Comprador
Recibir la Requisición de Servicios/Obras            Formador de Contratos
Seleccionar Proveedores para la convocatoria         Comprador
Seleccionar Contratistas para el concurso             Formador de Contratos
Solicitar Cotizaciones (RFQ)                                   omprador
Solicitar Propuestas (RFP)                                   Formador de Contratos
Evaluar Cotizaciones                                              Comprador
Evaluar Propuestas                                              Formador de Contratos
Emitir la Orden de Compra                                     Comprador
Emitir el Contrato                                                 Formador de Contratos
Controlar el avance/progreso                                  Activador
Controlar la ejecución                                          Administrador de Contratos
Controlar las Plazos & Fechas de Entrega                 Activador
Controlar los Plazos & Hitos                                 Administrador de Contratos
Controlar desviaciones                                           Activador
Controlar discrepancias                                       Administrador de Contratos
Autorizar los Pagos según G/R                                Activador
Autorizar las Liquidaciones de Pago                     Administrador de Contratos
Cierre de la Orden                                                 Activador
Cierre del Contrato                                             Administrador de Contratos

 

Y las Entradas, Actividades y Salidas del proceso de contratar se muestran en el siguiente esquema:

Representación esquemática del proceso de
comprar y formar contratos (Esquema ISO).

Fuente: Elaboración propia.

5. Observaciones y Comentarios

1.   La adquisición de servicios es una especialidad de Procura, y aunque para muchos puede ser una variante de la gestión de Compras, la gestión de Contratos es considerada una especialidad porque requiere calificación adicional a la del personal de Compras, principalmente porque debe tener presente la revisión y el conocimiento de legislación y referencias que superan a las requeridas para ser Comprador o Activador.

2.   Los Proveedores y Contratistas deben tener presente que esta función no es ajena a las exigencias y requerimientos de los sistemas de gestión ISO, por lo que las convocatorias de servicios y obras pueden parecer más complicadas (realmente lo son) y según el valor y el alcance estimado por la Empresa, son adquisiciones que toman mucho más tiempo, necesita mucha más evidencia de que se cumplirán los objetivos y requiere muchas garantías de que el Contratista está preparado para hacer el trabajo y cuenta con la experiencia, las calificaciones y las autorizaciones para ser adjudicado.

 

6. Referencias

Para contratos, las referencias de revisión obligatoria ya se han mencionado:
  1. Código Civil
  2. Norma ISO 9001:2015
  3. La guía PMBOK del PMI
  4. FIDIC.

No es usual en adquisiciones industriales, pero revisar los contratos estandarizados NEC (muy usados en obras contratadas G2G, ver Procura 085) es una manera de ampliar la visión que permite diferenciar Contratos y Órdenes de Compra (y sus procesos).

Como siempre, espero que los amigos y colegas de Fluor (Eduardo Arenas, Michael Socolich M., y Jorge Endo), Bechtel (Héctor Lopez D. y Martín Carhuattocto), Minera Retamas (Nazia Gutierrez G.), AESA (Alfonso Pasapera), Antamina (Jorge Martínez y Roberto Deza V.), Subterra (Roberto Quispe Fuster), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso C. y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Cerro Verde (Alberto Velarde Ch.), Anglo American (Xenia Rodríguez Q. y Vanessa Aldave M.), Ausenco (Roxana Vásquez); IPD (Juan Pablo De la Cruz), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC-Lavalin (Miguel Vargas y Ulises Proaño), Minsur (Julio Vilca D.), Barrick Gold (Michel Acuy), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.), Chinalco (Julio Cisneros, Patrick Tweddle, y Alfonso Uriarte), DRP (Tito León A., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), Momentum Producciones (Álvaro Valdivia P.), así como a Juan C. Núñez A., Oscar Ruesta A., Alberto Timoteo R., y Eduardo Velásquez., así como a Mario Eyzaguirre V., Miguel Huanay B., Celia Lira, Wilder Melgarejo M. y Kelly Ruiz.

Saludos a Todos!!!
Juan Valdivia Jáuregui