Procura 066 Contratos – Gestión de Reclamos (Claims)

Preámbulo

En Procura 006 (Contratos de Procura) comenté de lo especializado de la función de Contratos y del alcance y las restricciones que le correspondía; y en Procura 054 (Formación de Contratos) sobre los compromisos multidisciplinarios que la Organización debe procesar y entregar a Procurement para emitir contratos de manera profesional.

En este artículo les comento someramente sobre las causas que usualmente generan reclamos entre la Organización y sus Proveedores, y sobre el manejo responsable y técnico que deben dar los Administradores de Contratos para tratar las reclamaciones.

Introducción

No hay adquisición (de bienes, servicios u obras) libre de algún tipo de riesgo (problema, inconveniente, contratiempo, impedimento, traba, obstáculo o complicación), que genere algún incumplimiento o cambio (parcial, total, eventual, circunstancial, permanente, temporal, esporádico, ocasional, súbito; justificado, injustificado, imprevisto, fortuito, inesperado o accidental) por el cual alguna de las partes (el Contratista o el Contratante), se sienta con derecho (real o supuesto) a solicitar una compensación (indemnización, resarcimiento, retribución, devolución, reparación o satisfacción) mediante un reclamo.

Como he mencionado en artículos previos, es el Código Civil el que establece el enfoque legal de los contratos, precisando que estos son fuentes de obligaciones acordadas entre las partes, que regulan las obligaciones del Contratista, las obligaciones del Contratante, y las obligaciones pactadas en los términos y condiciones (como los alcances; precios, tarifas y costos; liquidaciones y formas de pago; fechas, tiempos y plazos; notificaciones y comunicaciones; garantías y seguros; penalidades, moras y multas; riesgos, derechos e indemnizaciones; fuerza mayor; y entre otros más, reclamaciones, discrepancias y arbitrajes). Para más detalles es preciso ver el Libro VI, Las Obligaciones (que para reclamaciones o indemnizaciones en particular, se debe revisar el Título II Obligaciones de Hacer, y el Título III Obligaciones de No Hacer).

Por su experiencia, es FIDIC (ver Procura 010) quien ha desarrollado y promueve el uso de modelos de contratos y cláusulas estandarizadas por tipo de servicio u obra; estableciendo en todos ellos cláusulas específicas para reclamaciones, discrepancias y arbitrajes.

Según el PMI (Project Management Institute), en el párrafo 12.3.2.6 del PMBOK establece que “los cambios impugnados y los cambios constructivos son aquellos cambios solicitados en que comprador y vendedor no pueden llegar a un acuerdo sobre la compensación por el cambio” se denominan reclamaciones, conflictos o apelaciones, y deben ser documentados, procesados, monitoreados y gestionados.

Mas allá de la fuente de respaldo para gestionar reclamos, lo real y concreto es que no es extraño que existan cambios o incumplimientos, y la Organización debe estar preparada para identificarlos, contenerlas (o evitarlas) y gestionarlas, a través del Administrador de Contratos.

Causas de Reclamaciones

Para las adquisiciones de servicios y obras, las experiencias de muchos Contratistas y Contratantes internacionales, en servicios, proyectos y obras ejecutadas durante muchos años de funcionamiento, han permitido identificar un grupo de causas “típicas” de reclamaciones que se producen por los cambios y adendas, pero en general son por:

1.	Contratos emitidos con alcances mal establecidos, condiciones económicas mal negociadas y/o cronogramas forzados o mal estimados.
2.	Excesivas modificaciones indicadas por la Organización (afectando los precios y los plazos).
3.	Errores en la información entregada al Contratista (especificaciones de alcances, especificaciones técnicas, planos, Data Sheets, etc., mal preparadas).
4.	Indicación extemporánea de los cambios.
5.	Entrega deficiente o tardía (por la Organización) de materiales, equipos, sitio de trabajo o pagos programados, y que son necesarios para el Contratista para ejecutar el servicio u obra.
6.	Retrasos, interferencias y/o interrupciones, por otros Contratistas o por las propias operaciones de la Organización.
7.	Inspecciones excesivamente estrictas.
8.	Fuerza mayor
9.	Interferencia de la Organización en el método de trabajo o forma de ejecución de la Obra por parte del Contratista.
10.	Comunicación insuficiente con el Contratista.
11.	Excesivo control sobre el Subcontratista del Contratista.
12.	Entrega extemporánea de aprobaciones y aclaraciones.
13.	Condiciones de sitio o estudios de suelos mal preparados.
14.	Faltas de la Organización para actuar de manera justa y de buena fe
15.	Imprevistos no contemplados por ninguna de las partes.

Parte aceptar y procesar un reclamo, el Contratista debe proporcionar las explicaciones necesarias y el sustento adecuado que acredite y confirme la existencia del problema o del cambio que generó la reclamación, lo que se espera que ocurra con la prontitud o inmediatez suficiente como para que el Contratante identifique la validez de manera clara y precisa.

Sea cual fuese el origen de una reclamación, el Administrador de Contratos permanentemente debe esforzarse en:

1.	Identificar los potenciales reclamos y tomar las medidas para eliminarlos o mitigarlos.
2.	Mantener comunicación fluida y franca con los Contratistas para desalentar reclamaciones falsas.
3.	Aplicar las disposiciones contractuales para aliviar las causas donde sea justificado.
4.	Resolver lo más pronto posible los cambios reconocidos.

Si no fuese posible evitar o resolver administrativamente los reclamos, el Administrador de Contratos deberá:

1.	Sustentos de la reclamación Solicitar que sea ordenada, precisando el trabajo realizado que se afectó, el costo y el tiempo impactado, la base contractual o legal aplicable al reclamo, y la indemnización esperada (en costo, tiempo y/o calidad).
2.	Ampliaciones de Cronogramas de ejecución, Extensiones o Prorrogas Si aplica (porque las causas así lo justifican), resolver rápidamente con una Adenda o Cambio de Orden. El Contratista podría tener derecho a una compensación económica. Si no aplica, debe ser comunicado rápidamente al Contratista y establecer que el programa de ejecución deberá mantenerse y el Contratista deberá recuperar el atraso a su costo.
3.	Hechos encontrados Tener conocimiento de todos los hechos y acontecimientos que afectan el servicio u obra, antes de afrontar una solución del reclamo. Debe agotarse todas las discusiones exploratorias, y mantener todas las comunicaciones y correspondencia relacionada al contrato, para identificar todas las circunstancias aplicables al reclamo.
4.	Validez del reclamo Validar que el reclamo existe y aceptarlo, pidiendo al Contratista que debe: a.    Haber una condición diferente de las condiciones originales establecidas en el contrato. b.    Establecer que la condición diferente es responsabilidad de la Organización. c.     Cuantificar el impacto que resulta de la condición diferente.
5.	Análisis del reclamo Aceptado un reclamo, el Administrador de Contratos debe evaluar la reclamación (o pedir al Usuario o al área de la especialidad), analizando: a.    La validez técnica. Revisando el alcance, los recursos necesarios y los procedimientos de trabajo (constructivos, técnicos u operativos), deberá validarse la base técnica del reclamo. b.    Las cuestiones de Derecho. Revisando los términos y condiciones del contrato y las leyes aplicables, debe verificarse si el reclamo debe proceder o no. c.     La cuantificación. Si la validez técnica y las cuestiones de derecho proceden, cada reclamo debe ser evaluado por impacto en el precio y el programa de ejecución. Cada análisis debe abordar (en la medida aplicable) (1) Mano de Obra (sueldos y salarios, beneficios sociales, etc.), (2) Materiales (incluyendo fletes e impuestos), (3) Equipos, Herramientas y Suministros, (4) Bonos y seguros, (5) Utilidad, (6) Tiempos de duración (real y planificada), (7) Ruta Crítica y (8) Impacto sobre la eficiencia.
6.	Rechazo de reclamos Enviados por escrito y con el sustento obtenido del Análisis del Reclamo.
7.	Negociación de reclamos Si hubiese dudas o discrepancias sobre la validez técnica, las cuestiones de derecho o la cuantificación, deberá preparar un plan de negociación, a fin de llegar a una resolución justa y equitativa.
8.	Adendas, Cambios de Orden o Enmiendas Si el análisis valida el reclamo, preparar la enmienda, adenda o cambio de orden con los ajustes solicitados por el Contratista.

Cláusulas de Reclamaciones

Así como hay causas típicas que generan reclamos, también hay cláusulas o documentos típicos que contienen material para generar reclamos de los Contratistas. Entre otros, tenemos:

1.	Condiciones de Sitio diferentes Este es un documento que se adjunta en todos los contratos y Ordenes de Compra, que establece las características particulares de la localidad donde se ejecutará un servicio u obra (ver Procura 062). Para mitigar cualquier discrepancia o información errónea, lo usual es establecer una cláusula en la cual se exige que el Contratista debe notificar inmediatamente de cualquier diferencia sustancial, a fin de que la Organización determine el impacto de la discrepancia (en alcance, costo y tiempo). Para aceptar el reclamo, la notificación del Contratista debe ser enviada inmediatamente después de haberse instalado para ejecutar el contrato.
2.	Trabajo Adicional o Añadido Para servicios y obras valorizadas a Suma Alzada, los trabajos adicionales generan el derecho a reclamar por que se le compense por el exceso. Para servicios y obras valorizados con Precios Unitarios, los trabajos adicionales no dan derecho a una compensación adicional, siempre que estos adicionales sean de la misma naturaleza y tipo de la partida con precio unitario.
3.	Reducción de Trabajo Para valorizaciones con Precios Unitarios, una reducción en la cantidad de trabajo podría ser la causa para reclamar el cambio o ajuste del precio sobre la base de que los costos fijos fueron prorrateados en una cantidad estimada mayor de unidades de trabajo, y que la reducción de trabajo no le permitiría recuperar esos costos fijos.
4.	Reclamaciones de Pérdida de Productividad Este reclamo pretende la indemnización por la menor productividad o ineficiencia, debida a demoras por eventos que perturban el desempeño normal del servicio u obra. Para determinar la cantidad de productividad perdida se usa el método de la “Milla Medida” (la comparación de las productividades con actividades similares en la misma obra o servicio, es decir, actividades afectadas y no afectadas) y el método de “Tasas de Productividad” (o Factores de Productividad)
5.	Cláusulas Exculpatorias La idea de estas cláusulas es advertir al Contratista de que la información técnica proporcionada no es segura ni precisa, y que él debe confirmarla, con lo cual se le traslada el riesgo de las incógnitas no reconocidas para el servicio u obra. Según aplique, el Contratista usualmente se cubre con costos de contingencias, lo que encarece el valor del contrato.

Observaciones y Comentarios

1. La gestión de reclamaciones es un proceso que tiene varias pautas y recomendaciones basadas en el contrato mismo (los términos y condiciones pactados), la ley (el Código Civil y la legislación aplicable), los hechos (presentados en documentos como el Cuaderno de Obra, las Minutas de reuniones, los reportes de avances y de inspecciones, los Estados de Pago, las consultas y respuestas mediante comunicaciones formales como Solicitudes de Información o RFI, Solicitudes de Desviación, Adendas y/o Cambios de Orden, etc.) y la equidad de las partes. 2. Solucionar una reclamación es un proceso que es gestionado por el Administrador de Contratos, pero que sólo tendrá un buen final con la participación y el concurso activo de las áreas de la Organización que puedan aportar a la verificación y la validación del reclamo (como Legal, Ingeniería, Mantenimiento y Producción). 3. La recomendación de FIDIC (y de las principales constructoras) para gestionar el proceso de solución de reclamaciones, es que los pasos y niveles de gestión deben estar registrados en las cláusulas del contrato, comenzando por la negociación, y pasando por la conciliación y el arbitraje, para terminar en el peor de los casos en el juicio. El manejo y la adaptación de cláusulas estandarizadas es una buena opción que evita muchas discusiones y facilita la aprobación del contrato, y que desde mucho antes de la firma del contrato, le adelanta al Contratista de cómo serán tratadas las cosas si no procede de la manera esperada y con la inmediatez debida. 4. Si las reclamaciones están estipuladas en los contratos de la Organización, lo razonablemente lógico es que la gestión de adendas, extensiones o cambios debe estar expresamente establecida en los procedimientos de Procurement, precisando los plazos del trámite, los sustentos que deben adjuntarse, las validaciones requeridas y las aprobaciones necesarias para procesar cualquier reclamación.

Referencias

Existe poca información sobre reclamaciones en español, pero un blog muy interesante sobre este tema es el de Antonio Iribarren Catalán en:

·        LinkedIn 

·        QDR Claims/Blog 

·        QDR Claims.

Otras recomendaciones sobre este tema son:

·        RTM 

·        Costos 

En el ámbito industrial, las Cámaras de Comercio (de Lima, Arequipa, Huancayo, La Libertad, etc.) tienen centros de conciliación y arbitraje que pueden ser consultados para establecer pautas contractuales.

Para terminar, invito a comentar y compartir experiencias o anécdotas a los amigos y colegas de Procura, como Alfonso Uriarte, Eduardo Arenas y Jorge Endo (Fluor), Michel Acuy (Ausenco), Tito León A. y Haydee Cornejo (DRP), Fabrizzio Gonzales B. (Los Portales), Jorge Oyague (Lumina), Jesús Mendoza (BSH), Milton Garcia (M3 Engineering), Marta Vergaray y Antonio Traverso (CCM2 Lima), Percy Cristobal (El Brocal), Roberto Quispe F. (SNC Lavalin), Ángela Estrada (Seoing) y Carolina Castillo (ESAN), así como a Xenia Rodríquez., Cristian Raraz, Miguel Aguirre, Alfonso Pasapera, Ulises Proaño, Roxana P. Vásquez y Fernando Linares.

Un saludo a todos!!!

Ing. Juan Valdivia Jáuregui

FUNIBER (Online)