Procura 041 Fianzas

Fianzas y Garantías Comerciales
Términos y Condiciones Comerciales

Preámbulo

En español el término “garantía” tiene una amplia cobertura y varias acepciones, que incluye varios alcances comerciales, técnicos y legales, que son muy usados en muchas Órdenes de Compra y Contratos, y que corresponden a distintos criterios, conceptos y/o aplicaciones, pero que no siempre son debidamente empleadas.
Este artículo es para exponer algunos conceptos básicos de las garantías comerciales más usadas en la adquisición de bienes, servicios y obras.

Introducción

Por más que se intente, no hay Orden de Compra o Contrato perfecto o 100% seguro contra incumplimientos, por lo que al momento de negociar o emitirlos, nunca se tiene la certeza de que estos serán completados o ejecutados a tiempo y/o de manera satisfactoria. De este hecho es que aparecen y se regulan las sanciones (ver Procura 040) y las garantías, para tratar de reducir los riesgos de incumplimientos y los impactos que provocan.

Con respecto a la garantía técnica, los Proveedores son muy explícitos en cuanto a la vigencia (es decir, el plazo durante el cual aplica la cobertura), pero muy pocos precisan con detalle el alcance (los términos, causales y excepciones de la cobertura).

En las adquisiciones domésticas, la garantía legal está detallada en el Código Civil (artículos 1314 al 1350), y por las regulaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571, que precisa la garantía legal, la garantía explicita, la garantía implícita, la garantía de uso y los servicios asociados).

En el caso de adquisiciones empresariales, además del Código Civil (artículos 1868 a 1905), también aplican el Regimen de Garantía Mobiliaria (D.L. 1400 y su Reglamento) y la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287).

Fianzas y Garantías Comerciales

El riesgo de que ocurran incumplimientos siempre debe evaluarse, y puede originarse por:

1	El Proveedor (por conducta negligente o dolosa).
2	Causas ajenas a las partes (Caso Fortuito y Fuerza Mayor).
3	La Organización (el Comprador incumple con algún compromiso que no permite la ejecución o culminación)

Ante esto, las fianzas y garantías comerciales son las herramientas financieras que tratan de:
a. Disuadir a las partes de caer en incumplimientos
    (como morosidades, ejecuciones parciales o incompletas,
    abandonos o desistimientos, etc.),
b. Promover la comunicación oportuna, efectiva y real, y
c. Proteger a las partes mediante indemnizaciones
    pre-acordadas de ejecución inmediata..

La legislación vigente establece las definiciones, tipos y aplicaciones de las garantías comerciales o financieras (que incluyen a la Hipoteca, las Letras de Cambio, la Fianza, el Aval, la Anticresis, el Pagaré, etc.) pero las principales garantías comerciales empleadas y requeridas por las Organizaciones (tanto públicas como privadas) son las Cartas de Crédito, las Cartas Fianza y las Pólizas de Caución.

De manera muy general, la garantía comercial (la carta fianza) es un documento emitido por una entidad financiera a favor de un tercero beneficiario (el Comprador) que contiene la obligación puntual de pagar, a simple requerimiento, una suma de dinero determinada al beneficiario ante el incumplimiento de la obligación garantizada por el Proveedor o Contratista.

Para las compras de importación (según las recomendaciones de la CCI en los estándares URBPO - Uniform Rules for Bank Payment Obligations, y URDG 758 Uniform Rules for Demand Guarantees; ver Procura 019) normalmente se usan las Cartas de Crédito, pero junto con la Póliza de Caución también se usan para garantizar la ejecución de servicios y obras.

Estas garantías comerciales aplican para:

1	Garantía de Seriedad de la Oferta Bid Bond / Tender Bond / Tender Guarantee Solicitada para asegurar la vigencia de las Cotizaciones y Ofertas entregadas (intenta evitar que se frustre una convocatoria importante). Se presenta durante el proceso de selección (junto con la propuesta económica) y su aplicación se extingue con la emisión de la Orden de Compra o Contrato. Dependiendo de los riesgos identificados y del valor de la adquisición, el monto de esta garantía puede establecerse como un porcentaje del valor total (10 – 20%) o un monto fijo.
2	Garantía de Fiel Cumplimiento Performance Bond / Performance Guarantee Se solicita para respaldar que el Proveedor o Contratista cumpla con todas las obligaciones y compromisos pactados, estipulados y/o dispuestos en la cotización ganadora, la Orden de Compra o Contrato. Se presenta a la firma del Contrato o con la aceptación de la Orden de Compra. Dependiendo del tipo de adquisición (bienes, servicios u obras), debe tener una vigencia de al menos 30 a 90 días posteriores de la fecha estimada de recepción, o de la liquidación final. Se pueden renovar cuando el plazo de ejecución es mayor a un año. Normalmente se exige por el 10% del valor de la adquisición.
3	Garantía de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias Warranty Bond / Maintenance Guarantee / Warranty Guarantee Se solicita para exigir el cumplimiento de los compromisos y servicios postventa (las prestaciones accesorias), basados en el vínculo que se mantiene entre Proveedor y Organización, después de haberse completado la prestación principal. Se presenta con la Liquidación Final. El valor se establece sobre un porcentaje de la valorización estimada de las Prestaciones Accesorias cotizadas (como capacitación postventa comprometida, supervisión de campo programada, asesoría postventa, inmediatez a solución de reclamos, entrega de los repuestos estimados a consumir en determinado período postventa, etc.).
4	Garantía por los Adelantos Advance Payment Bond / Advance Payment Guarantee / Repayment Guarantee Se exige para asegurar que el Proveedor cumpla con dar buen uso al adelanto que haya detallado en su Propuesta, que normalmente es por la compra de materiales y/o la entrega de la ingeniería final (contra facturas de los materiales, planos aprobados, memorias de cálculo aceptadas, especificaciones aprobadas, etc.). Se usan mucho en las compras de importación, por los adelantos que se dan a Proveedores extranjeros.
5	Garantía por el Monto Diferencial de la Propuesta Cuando se asigna la Orden de Compra o Contrato a una propuesta económica que valoriza muy por debajo del valor estimado por la Organización (es decir, que podría calificarse como una valorización extraña, anormal o temeraria). Esta garantía se solicita para asegurar que el Proveedor indemnice a la Organización si desiste de cumplir por causa de la diferencia de valor entre la Propuesta del Proveedor y el valor estimado o presupuestado por el Comprador.
6	Garantía de Pago a Terceros / Por Pago de Obligaciones Payment Bond Se solicita para proteger a la Organización de cualquier reclamo que los Sub-proveedores, Subcontratistas o los propios empleados del Proveedor pretendan trasladar a la Organización, por cualquier incumplimiento de pago del Proveedor.

Observaciones y Comentarios

1	En el sistema financiero peruano hay varios tipos de Cartas de Crédito y Cartas Fianza, que consideran una variedad de términos y condiciones para ser ejecutados, y que, para fines de garantías comerciales, son establecidos por el Comprador. Teniendo en cuenta los gastos y costos que cada tipo de garantía genera (y que el Proveedor o Contratista prorratea o traslada a su producto o servicio), para la adquisición de bienes, servicios y obras, cada Organización debe revisar y verificar qué términos y condiciones establecer para las garantías de importaciones, fiel cumplimiento, adelantos, etc. Sólo a manera de ejemplo, para las garantías de las contrataciones del estado, las Entidades públicas solicitan que la Carta de Crédito (cómo mínimo) sea: a. Incondicional (la ejecución no está sujeta a condición alguna) b. Solidaria (tanto el Proveedor como la entidad financiera, son responsables del pago) c. Irrevocable (durante la vigencia de la Carta, el Proveedor y la entidad financiera.  garantizan que no será anulada unilateralmente). d. De Realización Automática (el pago debe ejecutarse a la simple presentación).
2	Para las compras de importación el Proveedor extranjero quiere garantías de que le van a pagar y el Comprador de que recibirá lo que ha pedido. Hasta que la relación Comprador-Proveedor se consolide en el tiempo y la confianza mutua genere otros términos de pago, la Carta de Crédito es la garantía de que ambos cumplirán con lo que se han comprometido. En estricto rigor, para esta aplicación de comercio internacional la Carta de Crédito no es una garantía comercial (ya que normalmente estas se devuelven sin ejecutar cuando se cumplen los compromisos); aquí la Carta de Crédito es un “compromiso de pago” efectivo, pero al momento de emitir la Orden de Compra reduce o elimina varios riesgos y da seguridad a las partes.
3	Antes de dar un adelanto contra una garantía comercial, siempre se debe tratar de que la Orden de Compra o el Contrato sea contra avances de ingeniería (planos, especificaciones, etc.) y/o la compra de materiales o servicios. Si esto se logra, es importante que se especifique que estos sean contra avances efectivos. Por ejemplo: Mal Bien A la entrega de planos de fabricación A la entrega de planos aprobados de fabricación A la entrega de memorias de cálculo A la entrega de las memorias de cálculo aprobadas Contra la presentación de copias de las facturas de compra de materiales (o de las Órdenes de Compra). Contra la presentación de copias de las facturas revisadas y aprobadas de compra de materiales (o de las Órdenes de Compra aprobadas y aceptadas por los Sub-Proveedores). Aunque parezca extraño, pude veerificar que más de un Contratista ha utilizado los adelantos pactados de una obra o servicio recién adjudicada, en completar los materiales y servicios de otro contrato con mayor porcentaje de rentabilidad.
4	Para muchos Proveedores y Contratistas, el uso de fianzas y garantías puede parecer una exageración del Comprador, y una manera de filtrar participantes a una convocatoria, pero deben comprender que son maneras de la Organización para minimizar o reducir riesgos, y por las cuales ella está dispuesta a pagar más por el valor final (por intereses bancarios y financieros, así como por costos y gastos operativos adicionales, que el Proveedor debe trasladar a los productos, servicios u obras). Pensando sana y positivamente, entender que exigir garantías comerciales le representa a la Organización tener que pagar un precio mayor, debería ser la razón suficiente para que un Proveedor se comprometa con su Cliente en una relación ganar-ganar y trabajen de manera colaborativa. En el otro extremo, engancharse con una Organización solvente (presentando ofertas subvaluadas, sobornando personas, u ofreciendo lo que no sabe si podrá cumplir), con la intención de ganar la adjudicación y luego conseguir la utilidad real con Adendas y Cambios de Orden, es un riesgo que todo Proveedor debe considerar seriamente, sobre todo cuando pretenda trabajar con una Organización que conoce y maneja adecuadamente fianzas y garantías comerciales. Las dos partes pierden.

Referencias

Para ampliar conceptos sobre el tema de fianzas y garantías comerciales, les sugiero revisar los siguientes enlaces:

1.	SIICEX (MINCETUR) a. Discrepancias en una Carta de Crédito  b. Garantias
2.	OSCE (Contrataciones del Estado) Factores de Evaluación para la contratación de bienes y servicios
3.	UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente
4.	Balcázar Espinoza, Luis M., Lima, 2020 La Carta Fianza bancaria ¿Una fianza civil? Tesis de Maestría, Pontificia Universidad Católica del Perú,

5.	LP Derecho a. Aspectos de la nueva Ley de Garantía Mobiliaria     Vanessa Lamac, 2018 b. Nuevo régimen de Garantía Mobiliaria     Sandra Gutiérrez Iquise, 2018

Por su experiencia, invito a comentar sobre este tema a los colegas de Fluor (Eduardo Arenas, Michael Socolich M., Carlos Arroyo, César Castillo, Manuel Rojas, Mercedes Tello, Miguel Calsín M., Noemí García, Diana Monteza G. y Percy Osorio M.), Bechtel (María Prince, Héctor Lopez D. y Martín Carhuattocto), Minera Retamas (Nazia Gutierrez G.), AMEC (Gabriela Chávez), AESA (Alfonso Pasapera), Antamina (Jorge Martínez, Hugo Vilcahuaman, y Roberto Deza V.), Subterra (Roberto Quispe Fuster), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso C. y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Cerro Verde (Alberto Velarde Ch.), Hudbay (Miguel Aguirre), Anglo American (Xenia Rodríguez Q. y Vanessa Aldave M.), Santo Domingo (Javier Bohórquez), Ausenco (Marisa Paz, Michel Acuy, Johanna Pacheco G. y Roxana Vásquez); IPD (Juan Pablo De la Cruz), MDH (Freddy Matute M.), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC-Lavalin (Miguel Vargas, Juan Juárez V. y Ulises Proaño), Pluspetrol (Javier Rojas I.), Minsur (Elisa Caballero y Julio Vilca D.), Barrick Gold (Dean V. Valdivia G.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.), Chinalco (Luis Segundo, Julio Cisneros, Patrick Tweddle, Alfonso Uriarte, Rafahel Ruiz R., Johnny Chang L. y Luis Osorio T.), Atlas Copco (Richard Barrios C.), DRP (Tito León A., Carlos Poves S., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), DIAR Ingenieros (Sergio Moreno F.), Rutas de Lima (Mónica C. Rodríguez), Consorcio PMC Talara (Paul Briones y Miguel Salazar), TWM (Mary Bartra), Las Bambas (Paul Garcés y Yill Portugal B.), HAGEMSA (Juan C. Calderón T.), Interglobo (Leopoldo Denegri), Lumina Copper (Jorge Oyague G.), Momentum Producciones (Álvaro Valdivia P.), DEVIDA (Bárbara Flores), así como a Juan C. Núñez A., Oscar Ruesta A., Alberto Timoteo R., Ruth Camavilca V., Hernán Dulanto O., Eduardo Velásquez, Miguel Avalos O. y Víctor Alvarado (ESAN).

¡Saludos a Todos!
Ing. Juan Valdivia Jáuregui
CIP N° 51116