Procura 078 Términos Comerciales de Compra: Indemnidad (Indemnity)

Preámbulo

Siempre intento tratar temas generales o de alcance amplio, pero para este artículo me centré en una cláusula usualmente incluida en los Términos y Condiciones (T&C) Comerciales del proceso de adquisición, de varias empresas constructoras y mineras, porque me causó varios problemas en la etapa de cerrar las órdenes y contratos de un proyecto en que participé.

Aunque el concepto contractual de Indemnidad tiene varias aplicaciones legales y comerciales (fideicomisos, sociedades, bolsa de valores, representación comercial, etc.). Desde el enfoque de Compras y Contratos, pretendo que el personal de Procurement (Procura o Logística) repare en el alcance de esta cláusula. Por el lado de Gestión de Proveedores, espero que este artículo les permita clarificar el sentido por el cual está en los formatos de Procura, y que no se inhiban de participar cuando lo reciben en una invitación a cotizar, y que no se compliquen con su aceptación.

Introducción

La palabra indemne (del latín “in dammun”, sin daño), según el diccionario español, se refiere a la “situación del que está libre de padecer daño o perjuicio”, que en otros términos, establece que una cosa o persona (natural o jurídica) está protegida o excluida de algún tipo de daño, culpa o punibilidad (ya sea personal, legal, judicial, penal, contractual, laboral, o del asunto que fuese). Por la naturaleza del tema, puede aplicarse bajo varios conceptos (indemnidad social, cláusulas de indemnidad contractual, derecho de indemnidad sexual, políticas de indemnidad judicial, garantías de indemnidad laboral, etc.).

Muy asociado a indemnidad está el concepto de indemnización, que corresponde a la compensación económica posterior (es decir, cuando el daño o perjuicio ya ocurrió).

Desde el enfoque legal, al revisar el Código Civil peruano, la indemnidad se estipula expresamente en sólo una entrada (en el capítulo de testamentos, para establecer que los Albaceas pueden ser requeridos por los Herederos de tomar medidas para mantener la indemnidad de la herencia), pero buscando bajo el concepto de indemnización, el Código se explaya largamente (131 entradas), para temas tan diversos como abuso del derecho, usurpación, poderes, dolo, matrimonio, sociedades de gananciales, patrimonio, separación, herencia, propiedad, accesión, explotación industrial, hipotecas, obligaciones (de dar, de hacer y de no hacer), pago, contratos (preparatorios, con prestaciones, etc.), vicios ocultos, obligaciones del comprador, arrendamiento, contratos de obra, fianzas, y responsabilidad extracontractual, entre otros más.

Desde el enfoque comercial de procesos de adquisición, para hablar de indemnidad una buena manera de ubicarnos es revisar los Términos y Condiciones (generales y específicos) de varias empresas (constructoras EPC, mineras, etc.) y las especificaciones de organizaciones internacionales (como UNOPS - United Nations Office for Project Services, o FIDIC).

Al comparar los T&C comerciales (de manera general), lo primero que se aprecia es que, si el Proveedor o Contratista acepta a la ligera todos los términos, éste se está poniendo la soga al cuello ante cualquier falla, retraso o cambio que pudiera ocurrir durante la ejecución o cumplimiento de la Orden o Contrato. Y encima de todo esto, existe una cláusula de indemnidad que protege a la Organización de reclamaciones de terceros.

De alguna manera (entre otras causas), esto explicaría por qué los Proveedores y Contratistas:

1.	Confunden indemnidad e indemnizaciones.
2.	Rechazan la cláusula de indemnidad.
3.	Aumentan los precios para protegerse de imprevistos.
4.	Solicitan la exclusión de la cláusula de indemnidad.

Cláusulas de Indemnidad

Aunque el concepto legal de indemnidad ya se usaba en varios casos y situaciones, en los procesos de Procura la indemnidad aparece en Perú con la llegada de empresas constructoras extranjeras (de proyectos EPC y EPCM), que las contienen en sus Términos y Condiciones comerciales (algunos en los T&C generales y otros en los específicos), tanto de Órdenes de Compra como de Contratos.

Como regla general, los T&C son entregados a los Proveedores y Contratistas como adjuntos o anexos, en tres etapas del proceso de Procura:

a.	La convocatoria (RFQ o RFP). Ver Procura 037.
b.	La adjudicación (de Órdenes de Compra y Contratos)
c.	El cierre (de Órdenes o Contratos)

Como ejemplo de los textos utilizados para las cláusulas de indemnidad, les transcribo tres cláusulas de indemnidad (en inglés las dos primeras, correspondientes a una constructora EPCM y la otra a UNOPS, y la última en español de una empresa petrolera):

N°	Cláusula de Indemnidad
1.	Constructora EPCM - Términos y Condiciones Generales de la Orden de Compra: Seller shall release, defend, indemnify and hold harmless Buyer and their affiliated entities, employees and agents ("Indemnities") from and against all loss, damage, liability, cost and expenses (including court costs and attorneys' fees) on any claim, whether based in contract or tort, arising out of any injury or death to any person or damage to any property in any way connected with the goods or performance of this Purchase Order even if caused in part by an indemnity. Seller assumes all risks of loss to any of its equipment used in performing services under this Purchase Order. The parties’ indemnity obligations shall be deemed to be modified as required to exclude indemnification which is expressly prohibited by applicable statute or law. All obligations of this Purchase Order shall otherwise be enforced to the extent permitted by law.
2.	UNOPS - General Conditions of Contract o GCC (usada para bienes y servicios): INDEMNIFICATION: The Contractor shall indemnify, defend, and hold and save harmless, UNOPS, and its officials, agents and employees, from and against all suits, proceedings, claims, demands, losses and liability of any kind or nature brought by any third party against UNOPS, including, but not limited to, all litigation costs and expenses, attorney’s fees, settlement payments and damages, based on, arising from, or relating to: … (y continua).
3.	Empresa Petrolera - Términos y Condiciones Generales del Contrato:  Responsabilidades e Inmunidades El Contratista será responsable, defenderá y mantendrá indemne al Grupo de la Compañía frente a cualquier reclamación respecto de daños, lesiones, enfermedad o muerte de cualquier persona que forme parte del Grupo del Contratista y de pérdidas o daños a la propiedad del Grupo del Contratista, que se deriven de o estén relacionados con el Contrato. La Compañía será responsable, defenderá y mantendrá indemne al Grupo del Contratista frente a cualquier Reclamación respecto de daños, lesiones, enfermedad o muerte de cualquier persona del Grupo de la Compañía y, sujeto a lo establecido en la Cláusula 9, de pérdidas o daños a la propiedad del Grupo de la Compañía, que se deriven de o estén relacionados con el Contrato. No obstante, cualquier disposición del Contrato en contrario, la Compañía será responsable, defenderá y mantendrá indemne al Grupo del Contratista frente a cualquier Daño Indirecto que sufra el Grupo de la Compañía; y el Contratista será responsable, defenderá y mantendrá indemne al Grupo de la Compañía frente a cualquier Daño Indirecto que sufra el Grupo del Contratista, que se derive o esté relacionado con el Contrato. Salvo que se disponga expresamente lo contrario, las eximentes e indemnidades otorgadas en la Cláusula 9 y en esta Cláusula 13 se aplicarán de forma íntegra, con carácter principal, con independencia de cuál sea la causa del daño y no obstante la negligencia o incumplimiento (de obligaciones legales o de otro tipo) de la parte que se beneficie de la indemnidad, y se aplicarán al margen de cualquier otra acción o reclamación por daños y perjuicios que corresponda legal o contractualmente a la parte que otorga la indemnidad. Cada una de las partes notificará de inmediato a la otra la existencia de cualquier Reclamación relacionada con las eximentes e indemnidades previstas en esta Cláusula 13, acompañando toda la información disponible relativa al incidente que origina la Reclamación, siempre que su divulgación sea razonable y no infrinja obligaciones de confidencialidad. Las Partes cooperarán en la defensa y resolución de estas Reclamaciones, ya sea mediante negociación, procedimiento judicial o acuerdo transaccional. Si una de las Partes pretende alcanzar un acuerdo transaccional definitivo respecto de una Reclamación, sólo podrá hacerlo con el consentimiento previo de la otra Parte, que no deberá denegarse ni retrasarse sin razones justificadas.

Si desean revisar más T&C de Compra, por favor ver los enlaces presentados abajo en “Referencias”.

Desde el enfoque de Procura, la cláusula de indemnidad está centrada en liberar de cualquier tipo de imputabilidad (daño o perjuicio) a la Organización y a sus colaboradores, que se deriven de posibles reclamos de terceros, por motivos que sean propios del que hacer habitual o regular del Contratista o Proveedor.

Desglosando el primer texto en inglés de indemnidad, esta cláusula dice:

Referencia	Alcance o Sentido del texto
Título	Indemnity Indemnidad (o Protección) No se refiere a indemnización si no a mantener indemne (protegido) algo o alguien.
Parte Activa	Seller ... El Vendedor …
Acción	… shall release, defend, indemnify and hold harmless ... … liberará, defenderá, protegerá (o mantendrá indemne) y tendrá sin perjuicio …
Parte receptora	… Buyer and their affiliated entities, employees and agents ("indemnities") … … al Comprador y sus entidades afiliadas, empleados y agentes (“Los Indemnes” o “Los Protegidos”) …
Alcance de la Indemnidad	… from and against all loss, damage, liability, cost and expenses (including court costs and attorneys' fees) on any claim, … … de y contra toda pérdida, daño, responsabilidad, costo y gasto (incluso de costos judiciales y honorarios de abogados) sobre cualquier reclamación, …
Identificación de las causas del reclamo	… whether based in contract or tort, arising out of any injury or death to any person or damage to any property in any way connected with the goods or performance of this Purchase Order even if caused in part by an indemnity. … si basados en el contrato o el agravio, se derive (surja o se produzca) la lesión o muerte de cualquier persona o daños a alguna propiedad de cualquier manera conectada a esta Orden de Compra incluso si es causado en parte por uno de Los Indemnes (Los Protegidos).
Alcance Suplementario	Seller assumes all risks of loss to any of its equipment used in performing services under this Purchase Order. El Vendedor asume todos los riesgos de pérdida de cualquiera de sus equipos usados en la prestación (ejecución) de los servicios necesarios para esta Orden de Compra.
Restricciones legales	The parties’ indemnity obligations shall be deemed to be modified as required to exclude indemnification which is expressly prohibited by applicable statute or law. All obligations of this Purchase Order shall otherwise be enforced to the extent permitted by law. Las obligaciones de indemnidad (protección) de las partes se considerarán como modificadas según sean necesarias de ser excluidas debido a que son expresamente prohibidas por los reglamentos y leyes aplicables. De lo contrario todas las obligaciones de esta Orden de Compra se cumplirán dentro del alcance de la ley.

Para ilustrar la aplicación de la indemnidad les presento tres eventos supuestos, para lo cual es necesario tener en cuenta que para todos los Proveedores y Contratistas industriales, mineros o de proyectos EPC que son adjudicados, se les indica que deben adherirse a las políticas ambientales, de calidad, de seguridad y salud de la Organización, y preparar los procedimientos operativos, de seguridad y de contingencias a usar (ver Procura 032 Especificaciones Técnicas), adquirir los seguros legales y técnicos acordados (ver Procura 053 Seguros), entregar las garantías y fianzas establecidas (ver Procura 041 Garantías), y demás requerimientos especificados:

N°	Eventos	Indemnidad
1.	El proyecto de Minera Marte adquiere estructuras metálicas a FAMA S.A., y en la descarga de perfiles de acero en su propio taller, un accidente en la desestiba origina el fallecimiento de uno de sus colaboradores, y la pérdida total de la unidad de transporte ·        La familia del colaborador fallecido decide demandar a FAMA S.A. e incluir en la denuncia a Minera Marte y a sus representantes legales, para obtener la indemnización. ·        El transportista decide incluir a Minera Marte en la denuncia hecha a FAMA S.A., por los daños y perjuicios originados a su unidad durante la desestiba.	Aplica Aplica
2.	El proyecto de Minera Marte adquiere un paquete de instrumentos electrónicos a Peterson Electronic Co. (una empresa inglesa). Durante la fabricación de los instrumentos ocurre una explosión en la que algunos trabajadores quedan incapacitados, un contratista que prestaba servicios de limpieza pierde sus equipos, y un taller próximo a las instalaciones se incendia parcialmente. ·         El personal de Peterson (en Inglaterra) denuncia a la gerencia de Minera Marte, y solicita una indemnización. ·         El subcontratista de Peterson, inicia un juicio contra ellos e incluye a Minera Marte para que les repongan sus equipos. ·        El taller próximo a Peterson los demanda e incluye a Minera Marte, por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones.	Aplica Aplica Aplica
3.	El proyecto de Minera Marte contrata a IMG S.A para hacer el montaje de las estructuras metálicas adquiridas a FAMA S.A., y la instalación de todos los instrumentos requeridos en el proyecto. Durante las pruebas de los instrumentos instalados, uno de los instrumentos explota y accidenta a un personal de IMG S.A. y uno de Minera Marte. Las pruebas contaban con procedimientos aprobados por el área de Seguridad de IMG y de Minera Marte. ·         La autoridad local (Fiscalía, Policia, o quien corresponda) inicia una investigación de los hechos. ·         La familia del colaborador de IMG incluye en la denuncia por indemnización a Minera Marte y a sus representantes legales. ·         La familia del colaborador de Minera Marte incluye en la denuncia por indemnización a los representantes legales de Minera Marte.	No Aplica Aplica No Aplica

Así presentado, esta cláusula no tiene límites de montos de indemnización porque no se refiere a indemnizaciones económicas.

Observaciones y Comentarios

1.	En general, todas las cláusulas de los T&C de la adquisición (generales y especiales) son estándares comerciales que cada Organización ha ido desarrollando y actualizando, de acuerdo a sus propias experiencias (como resultado de muchos conflictos perdidos y solucionados), a las legislaciones y regulaciones de cada país en que participan, y a las decisiones corporativas tomadas de las mejores prácticas identificadas. Esto hace a los T&C documentos muy elaborados (complicados y rígidos) cuyo alcance total no siempre será utilizado o aplicado, pero que se mantienen por ser un formato estándar que informa al Proveedor de los procedimientos particulares de la Organización y la cubre de muchos riesgos e imprevistos. Teniendo esto en cuenta, el Comprador sabe que no necesariamente aplican todas las cláusulas de los T&C, y que estas podrían revisarse y/o ser modificadas, siempre que el Proveedor lo solicite y lo sustente debidamente. Por su parte, el Proveedor debe saber que algunas cláusulas pueden ser modificadas y hasta excluidas, siempre y cuando lo comunique expresamente en su cotización, pues el Comprador no puede hacerlo por su propia iniciativa.
2.	Esta cláusula no tiene límites de montos de indemnización porque no se refiere a indemnizaciones económicas si no a la responsabilidad del Vendedor de preservar al Comprador de reclamaciones legales de los empleados y subcontratistas del Vendedor, por incidentes, accidentes, daños y pérdidas que ellos hayan podido tener por o durante la producción de los bienes o servicios adquiridos con la Orden de Compra o Contrato.
3.	Un problema que tuve con la cláusula de indemnidad ocurrió cuando adjudiqué la Orden a un Proveedor de instrumentos industriales. Inmediatamente de recibirla, envió un pedido de Cambio de Orden por “Exclusión y Limitación de la Responsabilidad” debido a que “la cláusula de Indemnidad no establecía un monto tope de indemnización”, y ellos no podían iniciar con la fabricación hasta que ese monto no sea establecido. A pesar que el abogado corporativo (en teleconferencia desde Argentina) no entendía la diferencia entre Indemnidad e Indemnización según la Orden de Compra (él se basaba en el alcance jurídico, mucho más amplio que el enfoque de Procura, por lo que él decía que eran lo mismo), el problema se solucionó al presentar la cláusula modificada (aprobada por la Gerencia de Procura, específicamente para esa Orden en particular).
4.	En la etapa de cierre, el problema se presentó con la aprobación del formato “Liberación y Certificado de Pago Final”, el cual repite en su texto la descripción de la indemnidad. A pesar que se había comprobado y documentado que no existían asuntos pendientes (es decir, no quedaban No Conformidades sin solucionar, no había reclamaciones pendientes, no tenían penalidades, multas o moras por cobrar, no se presentó algún Back Charge que tramitar, todos los entregables establecidos habían sido recibidos, etc.), el Proveedor se rehusaba a firmar el formato porque no aceptaba que el texto (que repetía la Indemnidad establecida en los T&C de la Orden o Contrato) no establecía un monto máximo de indemnización.
5.	No todas las cláusulas de Indemnidad tienen el mismo alcance, debido a que algunas empresas usan el enfoque legal y otras el de procura. El Proveedor está en todo el derecho de solicitar (mediante un RFI o un cuestionario), que el Comprador precise el alcance al objeto de la adquisición.

Referencias

1.	Favier Dubois & Spagnolo Las cláusulas de Indemnidad en los Acuerdos Comerciales
2.	Enfoque Derecho Las cláusulas de indemnidad en los contratos, por Erick Lau, 2015.
3.	Repsol  Términos y Condiciones Generales para la Adquisición de Bienes y Prestación de Servicios - Cláusula 13.
4.	UNOPS  General Conditions of Contract o GCC – Cláusula 5
5.	UNDP  General Conditions of Contract for Civil Works – Cláusula 22
6.	WIPO  General Conditions of Contract for the Provision of Goods and Services – Cláusula 12
7.	Tata Steel UK  General Conditions of Contract for Use in the Procurement and Erection of Plant at Site in the United Kingdom – Cláusula 26

8.	Zoetis Argentina  Términos y Condiciones Generales de Compra – Cláusula 3.2
9.	IBM  Términos y Condiciones Generales para Proveedores de IBM – Pag. 6 de 13.

En los T&C de Compra de tu empresa: ¿Tienen cláusula de Indemnidad?

Invito a comentar y compartir opiniones, experiencias o anécdotas a los amigos y colegas de Procura, como Marisa Paz y Michel Acuy de Ausenco, Patrick Tweddle, Martín Carhuattocto, César Castillo, Elisa Caballero y Eduardo Arenas de Fluor, Nazia Gutiérrez y Luis Segundo de Chinalco, Julio Vilca de Milpo, Alfonso Uriarte de Bechtel, Eduardo Velásquez de Wood, Miguel Aguirre de Nexa, Jorge Oyague G. de Lumina, Rafahel Ruiz R. de CESEL, Manuel Zelada de Grupo Romero, Javier Rojas de Pluspetrol, Crisman Chirinos de Enersur GDF, Jorge Martinez y Roberto Deza de Antamina, Alberto Velarde y Xenia P. Rodríguez de Cerro Verde, Fabrizzio Gonzalez de Los Portales, Ulises Proaño de SNC Lavalin, Víctor Huaraz (FAMESA), así como a Alfonso Pasapera, Victor Alvarado y Enrique Sáenz de ESAN.

¡¡¡Un saludo a Todos!!!

Ing. Juan Valdivia Jáuregui