Procura 041 Fianzas

Fianzas y Garantías Comerciales
Términos y Condiciones Comerciales

0. Preámbulo

En español el término “garantía” tiene una amplia cobertura y varias acepciones, que incluye varios alcances comerciales, técnicos y legales, que son muy usados en muchas Órdenes de Compra y Contratos, y que corresponden a distintos criterios, conceptos y/o aplicaciones, pero que no siempre son debidamente empleadas.

Este artículo es para exponer algunos conceptos básicos de las garantías comerciales más usadas en la adquisición de bienes, servicios y obras.

1. Introducción

Por más que se intente, no hay Orden de Compra o Contrato perfecto o 100% seguro contra incumplimientos, por lo que al momento de negociar o emitirlos, nunca se tiene la certeza de que estos serán completados o ejecutados a tiempo y/o de manera satisfactoria. De este hecho es que aparecen y se regulan las sanciones (ver Procura 040) y las garantías, para tratar de reducir los riesgos de incumplimientos y los impactos que provocan.

Con respecto a la garantía técnica, los Proveedores son muy explícitos en cuanto a la vigencia (es decir, el plazo durante el cual aplica la cobertura), pero muy pocos precisan con detalle el alcance (los términos, causales y excepciones de la cobertura).

En las adquisiciones domésticas, la garantía legal está detallada en el Código Civil (artículos 1314 al 1350), y por las regulaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571, que precisa la garantía legal, la garantía explicita, la garantía implícita, la garantía de uso y los servicios asociados).

En el caso de adquisiciones empresariales, además del Código Civil (artículos 1868 a 1905), también aplican el Regimen de Garantía Mobiliaria (D.L. 1400 y su Reglamento) y la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287).

2. Fianzas y Garantías Comerciales

El riesgo de que ocurran incumplimientos siempre debe evaluarse, y puede originarse por:

1	El Proveedor (por conducta negligente o dolosa).
2	Causas ajenas a las partes (Caso Fortuito y Fuerza Mayor).
3	La Organización (el Comprador incumple con algún compromiso que no permite la ejecución o culminación)

Ante esto, las fianzas y garantías comerciales son las herramientas financieras que tratan de:
a. Disuadir a las partes de caer en incumplimientos
    (como morosidades, ejecuciones parciales o incompletas,
    abandonos o desistimientos, etc.),
b. Promover la comunicación oportuna, efectiva y real, y
c. Proteger a las partes mediante indemnizaciones
    pre-acordadas de ejecución inmediata..

La legislación vigente establece las definiciones, tipos y aplicaciones de las garantías comerciales o financieras (que incluyen a la Hipoteca, las Letras de Cambio, la Fianza, el Aval, la Anticresis, el Pagaré, etc.) pero las principales garantías comerciales empleadas y requeridas por las Organizaciones (tanto públicas como privadas) son las Cartas de Crédito, las Cartas Fianza y las Pólizas de Caución.

De manera muy general, la garantía comercial (la carta fianza) es un documento emitido por una entidad financiera a favor de un tercero beneficiario (el Comprador) que contiene la obligación puntual de pagar, a simple requerimiento, una suma de dinero determinada al beneficiario ante el incumplimiento de la obligación garantizada por el Proveedor o Contratista.

Para las compras de importación (según las recomendaciones de la CCI en los estándares URBPO - Uniform Rules for Bank Payment Obligations, y URDG 758 Uniform Rules for Demand Guarantees; ver Procura 019) normalmente se usan las Cartas de Crédito, pero junto con la Póliza de Caución también se usan para garantizar la ejecución de servicios y obras.

Estas garantías comerciales aplican para:

1	Garantía de Seriedad de la Oferta Bid Bond / Tender Bond / Tender Guarantee Solicitada para asegurar la vigencia de las Cotizaciones y Ofertas entregadas (intenta evitar que se frustre una convocatoria importante). Se presenta durante el proceso de selección (junto con la propuesta económica) y su aplicación se extingue con la emisión de la Orden de Compra o Contrato. Dependiendo de los riesgos identificados y del valor de la adquisición, el monto de esta garantía puede establecerse como un porcentaje del valor total (10 – 20%) o un monto fijo.
2	Garantía de Fiel Cumplimiento Performance Bond / Performance Guarantee Se solicita para respaldar que el Proveedor o Contratista cumpla con todas las obligaciones y compromisos pactados, estipulados y/o dispuestos en la cotización ganadora, la Orden de Compra o Contrato. Se presenta a la firma del Contrato o con la aceptación de la Orden de Compra. Dependiendo del tipo de adquisición (bienes, servicios u obras), debe tener una vigencia de al menos 30 a 90 días posteriores de la fecha estimada de recepción, o de la liquidación final. Se pueden renovar cuando el plazo de ejecución es mayor a un año. Normalmente se exige por el 10% del valor de la adquisición.
3	Garantía de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias Warranty Bond / Maintenance Guarantee / Warranty Guarantee Se solicita para exigir el cumplimiento de los compromisos y servicios postventa (las prestaciones accesorias), basados en el vínculo que se mantiene entre Proveedor y Organización, después de haberse completado la prestación principal. Se presenta con la Liquidación Final. El valor se establece sobre un porcentaje de la valorización estimada de las Prestaciones Accesorias cotizadas (como capacitación postventa comprometida, supervisión de campo programada, asesoría postventa, inmediatez a solución de reclamos, entrega de los repuestos estimados a consumir en determinado período postventa, etc.).
4	Garantía por los Adelantos Advance Payment Bond / Advance Payment Guarantee / Repayment Guarantee Se exige para asegurar que el Proveedor cumpla con dar buen uso al adelanto que haya detallado en su Propuesta, que normalmente es por la compra de materiales y/o la entrega de la ingeniería final (contra facturas de los materiales, planos aprobados, memorias de cálculo aceptadas, especificaciones aprobadas, etc.). Se usan mucho en las compras de importación, por los adelantos que se dan a Proveedores extranjeros.
5	Garantía por el Monto Diferencial de la Propuesta Cuando se asigna la Orden de Compra o Contrato a una propuesta económica que valoriza muy por debajo del valor estimado por la Organización (es decir, que podría calificarse como una valorización extraña, anormal o temeraria). Esta garantía se solicita para asegurar que el Proveedor indemnice a la Organización si desiste de cumplir por causa de la diferencia de valor entre la Propuesta del Proveedor y el valor estimado o presupuestado por el Comprador.
6	Garantía de Pago a Terceros / Por Pago de Obligaciones Payment Bond Se solicita para proteger a la Organización de cualquier reclamo que los Sub-proveedores, Subcontratistas o los propios empleados del Proveedor pretendan trasladar a la Organización, por cualquier incumplimiento de pago del Proveedor.

3. Observaciones y Comentarios

1	En el sistema financiero peruano hay varios tipos de Cartas de Crédito y Cartas Fianza, que consideran una variedad de términos y condiciones para ser ejecutados, y que, para fines de garantías comerciales, son establecidos por el Comprador. Teniendo en cuenta los gastos y costos que cada tipo de garantía genera (y que el Proveedor o Contratista prorratea o traslada a su producto o servicio), para la adquisición de bienes, servicios y obras, cada Organización debe revisar y verificar qué términos y condiciones establecer para las garantías de importaciones, fiel cumplimiento, adelantos, etc. Sólo a manera de ejemplo, para las garantías de las contrataciones del estado, las Entidades públicas solicitan que la Carta de Crédito (cómo mínimo) sea: a. Incondicional (la ejecución no está sujeta a condición alguna) b. Solidaria (tanto el Proveedor como la entidad financiera, son responsables del pago) c. Irrevocable (durante la vigencia de la Carta, el Proveedor y la entidad financiera.  garantizan que no será anulada unilateralmente). d. De Realización Automática (el pago debe ejecutarse a la simple presentación).
2	Para las compras de importación el Proveedor extranjero quiere garantías de que le van a pagar y el Comprador de que recibirá lo que ha pedido. Hasta que la relación Comprador-Proveedor se consolide en el tiempo y la confianza mutua genere otros términos de pago, la Carta de Crédito es la garantía de que ambos cumplirán con lo que se han comprometido. En estricto rigor, para esta aplicación de comercio internacional la Carta de Crédito no es una garantía comercial (ya que normalmente estas se devuelven sin ejecutar cuando se cumplen los compromisos); aquí la Carta de Crédito es un “compromiso de pago” efectivo, pero al momento de emitir la Orden de Compra reduce o elimina varios riesgos y da seguridad a las partes.
3	Antes de dar un adelanto contra una garantía comercial, siempre se debe tratar de que la Orden de Compra o el Contrato sea contra avances de ingeniería (planos, especificaciones, etc.) y/o la compra de materiales o servicios. Si esto se logra, es importante que se especifique que estos sean contra avances efectivos. Por ejemplo: Mal Bien A la entrega de planos de fabricación A la entrega de planos aprobados de fabricación A la entrega de memorias de cálculo A la entrega de las memorias de cálculo aprobadas Contra la presentación de copias de las facturas de compra de materiales (o de las Órdenes de Compra). Contra la presentación de copias de las facturas revisadas y aprobadas de compra de materiales (o de las Órdenes de Compra aprobadas y aceptadas por los Sub-Proveedores). Aunque parezca extraño, pude veerificar que más de un Contratista ha utilizado los adelantos pactados de una obra o servicio recién adjudicada, en completar los materiales y servicios de otro contrato con mayor porcentaje de rentabilidad.
4	Para muchos Proveedores y Contratistas, el uso de fianzas y garantías puede parecer una exageración del Comprador, y una manera de filtrar participantes a una convocatoria, pero deben comprender que son maneras de la Organización para minimizar o reducir riesgos, y por las cuales ella está dispuesta a pagar más por el valor final (por intereses bancarios y financieros, así como por costos y gastos operativos adicionales, que el Proveedor debe trasladar a los productos, servicios u obras). Pensando sana y positivamente, entender que exigir garantías comerciales le representa a la Organización tener que pagar un precio mayor, debería ser la razón suficiente para que un Proveedor se comprometa con su Cliente en una relación ganar-ganar y trabajen de manera colaborativa. En el otro extremo, engancharse con una Organización solvente (presentando ofertas subvaluadas, sobornando personas, u ofreciendo lo que no sabe si podrá cumplir), con la intención de ganar la adjudicación y luego conseguir la utilidad real con Adendas y Cambios de Orden, es un riesgo que todo Proveedor debe considerar seriamente, sobre todo cuando pretenda trabajar con una Organización que conoce y maneja adecuadamente fianzas y garantías comerciales. Las dos partes pierden.

4. Referencias

Para ampliar conceptos sobre el tema de fianzas y garantías comerciales, les sugiero revisar los siguientes enlaces:

1.	SIICEX (MINCETUR) a. Discrepancias en una Carta de Crédito  b. Garantias
2.	OSCE (Contrataciones del Estado) Factores de Evaluación para la contratación de bienes y servicios
3.	UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente
4.	Balcázar Espinoza, Luis M., Lima, 2020 La Carta Fianza bancaria ¿Una fianza civil? Tesis de Maestría, Pontificia Universidad Católica del Perú,

5.	LP Derecho a. Aspectos de la nueva Ley de Garantía Mobiliaria     Vanessa Lamac, 2018 b. Nuevo régimen de Garantía Mobiliaria     Sandra Gutiérrez Iquise, 2018

Por su experiencia, invito a comentar sobre este tema a los colegas de Fluor (Eduardo Arenas, Michael Socolich M., Carlos Arroyo, César Castillo, Manuel Rojas, Mercedes Tello, Miguel Calsín M., Noemí García, Diana Monteza G. y Percy Osorio M.), Bechtel (María Prince, Héctor Lopez D. y Martín Carhuattocto), Minera Retamas (Nazia Gutierrez G.), AMEC (Gabriela Chávez), AESA (Alfonso Pasapera), Antamina (Jorge Martínez, Hugo Vilcahuaman, y Roberto Deza V.), Subterra (Roberto Quispe Fuster), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso C. y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Cerro Verde (Alberto Velarde Ch.), Hudbay (Miguel Aguirre), Anglo American (Xenia Rodríguez Q. y Vanessa Aldave M.), Santo Domingo (Javier Bohórquez), Ausenco (Marisa Paz, Michel Acuy, Johanna Pacheco G. y Roxana Vásquez); IPD (Juan Pablo De la Cruz), MDH (Freddy Matute M.), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC-Lavalin (Miguel Vargas, Juan Juárez V. y Ulises Proaño), Pluspetrol (Javier Rojas I.), Minsur (Elisa Caballero y Julio Vilca D.), Barrick Gold (Dean V. Valdivia G.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.), Chinalco (Luis Segundo, Julio Cisneros, Patrick Tweddle, Alfonso Uriarte, Rafahel Ruiz R., Johnny Chang L. y Luis Osorio T.), Atlas Copco (Richard Barrios C.), DRP (Tito León A., Carlos Poves S., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), DIAR Ingenieros (Sergio Moreno F.), Rutas de Lima (Mónica C. Rodríguez), Consorcio PMC Talara (Paul Briones y Miguel Salazar), TWM (Mary Bartra), Las Bambas (Paul Garcés y Yill Portugal B.), HAGEMSA (Juan C. Calderón T.), Interglobo (Leopoldo Denegri), Lumina Copper (Jorge Oyague G.), Momentum Producciones (Álvaro Valdivia P.), DEVIDA (Bárbara Flores), así como a Juan C. Núñez A., Oscar Ruesta A., Alberto Timoteo R., Ruth Camavilca V., Hernán Dulanto O., Eduardo Velásquez, Miguel Avalos O. y Víctor Alvarado (ESAN).

¡Saludos a Todos!
Ing. Juan Valdivia Jáuregui
CIP N° 51116

Procura 040 – Penalidades, Moras y Multas

Términos Comerciales - Penalidades, Moras y Multas

0. Preámbulo

Aunque las multas, penalidades. Moras y liquidaciones de daños son términos que corresponden a una disminución del dinero que se le paga al Proveedor (o que se le solicita devolver), los conceptos y criterios por los cuales se aplican y ejecutan no son por las mismas razones o motivos (es decir, no hay sinonimia entre ellas).

En este artículo sólo voy a tratar los cargos y retenciones que se aplican a las Compras (Purchasing). Para otra ocasión revisaremos las de Contratos (Contracts), que son mayores y más exigentes.

 

1. Introducción

Para tratar este tema, los compradores y vendedores deben tener en cuenta que ninguna Organización vive o subsiste de la aplicación de sanciones económicas a sus Proveedores (por las faltas o incumplimientos que cometan).

Estas sanciones son recursos contractuales que las Organizaciones establecen en los Términos de Compra, y que utilizan para establecer ciertas garantías o salvaguardas por los procesos de las adquisiciones, por la seriedad de las ofertas y/o por los compromisos y alcances aceptados o propuestos por los Proveedores.

Desde el enfoque de los Sistemas de Gestión (ISO 9001, ISO 14001, ISO 45000, etc.), las normas introducen los conceptos de que una Organización se debe enfocar y pensar en el análisis de riesgos de sus procesos (como el proceso de adquisición). Entonces, las sanciones que pueden establecerse no aplican sólo sobre incumplimientos contractuales como plazos de entrega o ejecución, alcances (de los bienes y servicios), cantidades y calidades establecidas, términos de embarque, etc., sino que también aplican para los requerimientos sobre: 1. Los procesos, productos y servicios a proporcionar 2. La aprobación de productos y servicios; de métodos, procesos y equipos; de la liberación de productos y servicios. 3. La competencia (calificaciones) de las personas. 4. El control y el seguimiento del desempeño del Proveedor (por parte de la Organización). 5. Las verificaciones o validaciones que la Organización lleve a cabo en las instalaciones del Proveedor. 6. La información relevante de Seguridad y Salud Ocupacional comunicada a los Proveedores y Contratistas (requisitos legales; alcances, objetivos y programas; formación, competencias, entrenamiento y experiencia requerida del personal; la documentación y los registros del Sistema; los controles operacionales aplicables, etc.). 7. La información relevante del Sistema de Gestión Ambiental y los aspectos ambientales de las actividades, productos y servicios de la Organización (requisitos legales; alcances, objetivos ambientales y programas; formación, competencias, entrenamiento y experiencia requerida del personal; la documentación y los registros del Sistema; los controles operacionales aplicables, etc.) es comunicada a los Proveedores y Contratistas, para asegurarse de que sus requisitos ambientales se aborden.   De igual manera, también se usan para compras o contrataciones internacionales. Se evalúan los riesgos y se protege el proceso y el cumplimiento mediante cláusulas que toman como referencia (entre muchas otras más) las de:

1.	La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 45 a 52, y 74 a 78).
2.	UNOPS. Manual de Adquisiciones.
3.	FIDIC. Según el modelo que aplique para determinados servicios u Obras (ver las cláusulas de indemnización por demoras y de responsabilidad por Defectos). Ver Procura 010.
4.	Los Incoterms ICC (ver abajo la sección Referencias).

 

 

2. Contrataciones del Estado

El establecimiento de sanciones económicas en las Contrataciones del Estado se basa en lo que el derecho romano denominaba el stipulatio poenae (la cláusula o estipulación penal), por el cual las partes fijaban de antemano las compensaciones e intereses a abonar en caso de incumplimientos del contrato (parciales o totales) de una obligación o demoras. Ver el Capítulo IV del Texto Único Ordenado (cláusulas 161 a 167).

Estas cláusulas permiten:

1. Que la Organización no esté obligada a demostrar el perjuicio. Sólo basta con el incumplimiento “injustificado” del Proveedor o Contratista, para pedir la ejecución de la sanción.

2. Como la sanción se predetermina en la convocatoria y entra en vigor al aceptarse la Orden de Compra o el Contrato (el consentimiento), se evita que la estimación de la compensación la establezca un árbitro o juez.

Un análisis legal más profundo, lo pueden revisar en el enlace del Dr. Felipe Osterling P. (Cláusula Penal). 

 

La Ley N° 30225 y el Decreto Legislativo N° 1341 que la modifica, establece en el Título VI – Régimen de Infracciones y Sanciones que castigará con multa o inhabilitación por:

a. Desistir o retirar injustificadamente su propuesta. b. Incumplir injustificadamente con ejecutar el contrato. d. Subcontratar las prestaciones sin autorización de la Entidad. e. Incumplir con que el Supervisor de Obra, a tiempo completo, preste servicio en más de una Obra a la vez. g. No sanear los vicios ocultos de la prestación. j. Presentar documentos falsos. l. Ejecutar el contrato luego de haber sido notificado de la suspensión o anulación del proceso de contratación. m. Formular estudios o expedientes técnicos, con omisiones, deficiencias o información equivocada. o. Presentar recursos maliciosos o infundados.   Tal como indica el Reglamento, todas las convocatorias del Estado adjuntan las Bases Estándar para Licitación, Concurso Público, y Adjudicación Simplificada (entre otros procesos) que contienen el “modelo” del contrato (revisar en la web de la OSCE y/o del SEACE para detalles), donde especifican las penalidades y moras según la siguiente fórmula: Penalidad Diaria = 0.10 × Monto F x Plazo en días Donde:    F = 0.40 para plazos ≤ a sesenta (60) días (Todos)    F = 0.25 para plazos > a sesenta (60) días (Bienes y Servicios)    F = 0.15 para plazos > a sesenta (60) días (Obras)

 

3. Adquisiciones Privadas

Bajo el mismo criterio, las Órdenes de Compra y los Contratos privados pueden contener Cláusulas Sancionadoras (las Penalidades, las Moras y los Daños), que se incluyen para desalentar el incumplimiento de las obligaciones del Proveedor o Contratista, para lo cual se establece con anticipación cómo aplicarán.

 

A. Cláusulas Penales (Penalty Clauses).

La mayoría están sustentadas en el Código Civil peruano y se usa para establecer el resarcimiento o la indemnización que el Proveedor debe pagar al Comprador por incumplimientos en el alcance o en el plazo, de acuerdo a los siguientes conceptos:

1.	Cláusula Penal Compensatoria (Countervailing Penalty). El criterio legal de las Penalidades está detallado en el artículo 1341 del Código Civil, para resarcir los daños causados por el incumplimiento definitivo de una obligación: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor (el Proveedor) deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores” Se exigen cuando: a. La obligación se vuelve imposible de cumplir por causa imputable al Proveedor b. Ante el incumplimiento de la obligación, la Organización pierde el interés en la culminación de esta y decide dejarla sin efecto, cobrando sólo la penalidad pactada.
2	Cláusula Penal Moratoria (Moratorium Penalty). La Mora se establece en el artículo 1342 del Código Civil: “Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad en un pacto determinado el acreedor (la Organización) tiene derecho para exigir, además de la mora, el cumplimiento de la obligación” La Mora sustituye los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento de la obligación; pero sobre la base de que la Organización aún mantiene interés en el cumplimiento de la obligación.
3	Daño Ulterior (Liquidation of Damages) Cuando el análisis de riesgos estima que los daños causados por el incumplimiento son mayores que la Penalidad, esta indemnización permite que pueda reclamarse la diferencia como Liquidación de Daños y Perjuicios (Liquidation of Damages).

 

 

Considerando el tipo de adquisición (Orden de Compra, Contrato o Acuerdo), los alcances (bienes, servicios u obras), los valores, las cantidades y los plazos (bajos, medios o altos), las penalidades pueden ser establecidas mediante fórmulas, o en Tablas o Listas de Penalidades.

B. Sanciones Coercitivas – Multas (Fines).

Las multas son sanciones que se imponen para condicionar el comportamiento del Proveedor. Salvo algunas excepciones, normalmente no se aplican en la adquisición de bienes, pero son comunes y frecuentes en las de servicios y obras.
Se usan para presionar a que el Proveedor o Contratista cumpla con las Buenas Prácticas establecidas para el normal desempeño y ejecución de la obligación, como el cumplimiento de:

a.	Las obligaciones sociales (laborales, tributarias y legales de sus empleados y de su empresa).
b.	Los protocolos y planes de calidad, seguridad, salud, ambientales y técnicos de sus empleados en las instalaciones de la Organización.
c.	Mantener actualizados y organizados los documentos de gestión (cuadernos de obra, actas, informes, reportes, planos, etc.).
d.	Los trámites requeridos (permisos, autorizaciones, licencias, liberaciones, etc.)
e.	Las garantías comerciales (vigencias de seguros, cartas fianza, cartas de crédito, pólizas, etc.).
f.	Mantener el Staff o Personal Clave (supervisores, consultores, técnicos calificados, etc.).

 

Y en general, de cuanto compromiso pactado se haya establecido y que pueda ser incumplido (como calificación mínima del personal comprometido, cantidad mínima de mano de obra y/o supervisión, cantidad mínima y capacidades de equipos y máquinas, uso de softwares formales, etc.).

4. Observaciones y Comentarios

1. En general, las sanciones económicas deben ser informadas y anunciadas en la convocatoria (con las RFQ, RFP o RFT), y no es correcto ni prudente presentarlas como obligatorias con los Términos y Condiciones de la Orden de Compra o Contrato, porque generan reclamos y discrepancias. El uso inteligente de las sanciones económicas busca salvaguardar los intereses de las partes, y la rentabilidad y eficiencia de las operaciones comerciales entre la Organización y sus Proveedores, siempre que su conocimiento sea transparente durante todo el proceso de adquisición (es un punto obligatorio de las Reuniones de Inicio o Kick Off Meeting). 2. Las Cláusulas Penales tienen por objetivo prevenir, sancionar e indemnizar los incumplimientos del Proveedor, y disuadirlo de llegar al extremo en que el negocio no les sea rentable. Aunque poco común (se usa sobre todo en proyectos EPCM), muchas empresas de ingeniería y construcción manejan cláusulas con incentivos (también llamados escaladores) por las entregas adelantadas, como compensación a las cláusulas penales y para motivar la atención preferencial. Esta cláusula balancea la carga sancionadora de los Términos y Condiciones y algunos Proveedores se sienten motivados a trabajar con la Organización con otra actitud (sienten que son tratados con equidad y respeto). 3. La inclusión de Cláusulas Penales en los Términos y Condiciones de Compra es una opción de la Organización que debe depender del valor, el alcance y la frecuencia de los pedidos, así como del estudio de mercado (que debe haber identificado el perfil de los Proveedores a los que se convoca). Las Cláusulas Penales aplican sólo por causas imputables al Proveedor. Esto hace que Procurement reciba una carga adicional de trabajo en la investigación o verificación de los reclamos (reales o no) de los Proveedores. A la presión del reclamo del Proveedor, se puede sumar la presión de Contabilidad por saber si procede la aplicación de las penalidades o moras, pues suspenderá los pagos de las facturas correspondientes hasta que la investigación o verificación se formalice mediante una comunicación formal de liberación del pago y de ejecución de la sanción. Como fuese, las experiencias por adquisiciones con y sin Cláusulas Penales son muchas y los resultados muy variados. 4. En una empresa minera con Cláusulas Penales muy severas, los reclamos por moras llegaron a ser tan abundantes que se tomó la decisión de eliminarlas (debido al tiempo que restaban a la gestión efectiva de los Compradores, Activadores y Almaceneros), y se decidió reemplazar la sanción económica por la suspensión y/o la inhabilitación permanente. La sorpresa fue que quién más reclamó por esta decisión fue Contabilidad. Aunque no se pudo llegar a probar algo de manera fehaciente, luego de una investigación interna, la evidencia apuntaba a que personal de Contabilidad lucraba con el pago de las facturas de los Proveedores que tenían Órdenes morosas. Para ser más explícito, si algún Proveedor tenía pendiente el cobro de 10 facturas correspondientes a 10 Órdenes de Compra (pero de ellas sólo 2 eran morosas), Contabilidad suspendía el pago de todas las facturas “por instrucción de Adquisiciones” (es decir, la información que daban a los Proveedores era que no les pagaban por culpa de Compras, cuando en realidad era una iniciativa arbitraria de Contabilidad). Cuando se eliminó la mora, dejaron de percibir el ‘incentivo’ que le pedían al Proveedor por pagar las facturas de las Órdenes que no tenían retrasos en la entrega. 5. La Cláusula Penal y las multas inducen a los Proveedores a elevar los precios y tarifas para cubrirse de eventuales imprevistos o incidentes que los hagan caer en faltas, pero la eliminación o ausencia de estas sanciones provoca que ellos pierdan la presión por cumplir con los plazos y compromisos acordados, generando riesgos innecesarios. La decisión de mantenerlas o eliminarlas depende mucho de un buen control y manejo de Indicadores de Gestión (ver Procura 027), de mantener actualizados los registros de Lecciones Aprendidas, y de la seriedad y frecuencia con que realice la Evaluación de Proveedores, en función al impacto de los productos que proveen (ver Procura 026 Análisis ABC de Inventarios). 6. Se debe tener presente que las cláusulas de penalidades o indemnizaciones, son un tema distinto a la cláusula de indemnidad. Las indemnizaciones están referidas a montos de dinero que aplican a penalidades, moras y multas. La indemnidad es la cláusula por la cual el Proveedor proteje o libera de cualquier tipo de imputabilidad (daño o perjuicio) a la Organización (el Comprador) y a sus colaboradores (funcionarios, compradores, agentes, etc.), que se deriven de posibles reclamos de terceros (sub-proveedores y/o subcontratistas del Proveedor) por motivos que sean propios del que hacer habitual o regular del Contratista o Proveedor (ver Procura 078).  https://javaldiviaj.blogspot.com/2020/05/procura-078-terminos-comerciales-de.html 7. Para los Proveedores que leen el blog (agradezco mucho que lo hagan), debo reiterarles que el primer párrafo de la introducción es totalmente cierto y válido: Las empresas no viven de aplicar multas, moras, penalidades y cargos a sus Proveedores. El motivo por el cual una cotización puede terminar en un buen negocio o en la peor de las experiencias, es por no haber leído los Términos y Condiciones (TyC) del comprador. Por muy duros, exagerados y leoninos que sean los TyC de las convocatorias (ya sean RFQ, RFP o RFB), los términos referidos a infracciones y faltas no se ejecutarán si el Proveedor toma todas las medidas necesarias para evitar caer en alguna falta o incumplimiento, pero se debe entender que están ahí porque la Organización ha identificado algún riesgo o ha tenido algún problema anterior que desea evitar que ocurra nuevamente, por lo que no responder si el Proveedor acepta las penalidades, sólo hace que el Comprador busque a otro que expresamente si las acepte o al que presente un argumento realmente válido para rechazarlas, pero que proporcione seguridad al Comprador. En ventas industriales y de infraestructura, el gran error casi siempre ha sido preparar una cotización basada sólo en la Lista de Materiales (para bienes) o de Partidas de Ejecución (para servicios y obras) e ignorar o subestimar el resto de los requerimientos administrativos (como comunicaciones; gestión de cambios y variaciones; términos de pago y retenciones; aseguramiento y control de la calidad; personal clave; penalidades y reembolsos; garantías y fianzas; seguros; términos de entrega; exclusiones; permisos y licencias; suspensión y cancelación; obligaciones laborales, sociales, ambientales, de seguridad y salud; gestión de rechazos y no conformidades; resolución de reclamos y discrepancias; etc.), que siempre implican muchas Horas-Hombre y recursos materiales adicionales para cumplirlos, y que encarecen el valor total (es decir, se debe entender que el valor de la Lista de Materiales o de Partidas es una parte del valor total a cotizar).

 

5. Referencias

Para revisar las referencias mencionadas y sugeridas, ver:

 

1.	Banco Interamericano de Desarrollo (BID), (2006). Contratación de Obras y Guía del Usuario. División de Adquisiciones de Proyectos. https://www.fidic.org/sites/default/files/cons_mdb_spanish_iadb_jun06_contract_guide.pdf
2.	International Chamber of Commerce (ICC), (2020). Guía consolidada de ICC sobre el uso de cláusulas de sanción en instrumentos relacionados con el Trade Finance y sujetos a reglas de ICC. ICC Spain.  https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2022/03/icc-document-use-of-sanctions-2022-es.pdf
3.	Naciones Unidas (UN). a. Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (2021). Manual de Adquisiciones, Rev. 7.  https://content.unops.org/service-Line-Documents/Procurement/UNOPS-Procurement-Manual-2021_ES.pdf b. Comisión de las UN para el Derecho Mercantil Internacional (2010). Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.  https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/v1057000-cisg-s.pdf
4.	Normas legales peruanas. a. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2015). Código Civil. Decreto Legislativo N° 295, 16ta edición. Distribución gratuita.  https://spijlibre.minjus.gob.pe/content/publicaciones_oficiales/img/Codigo-Civil.pdf b. Superintendencia nacional de ()UNAT), (2019). Reporte tributario de penalidades contractuales. Informe N° 016-2019-SUNAT/7T0000.  https://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2019/informe-oficios/i016-2019-7T0000.pdf c.  Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (D.S. N° 082-2019-EF) y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. N° 344-2028-EF).  https://www.onpe.gob.pe/modTransparencia/programa-inversiones/normas/TUO-LEY-DE-CONTRATACIONES-ESTADO.pdf
5.	Feliu, J. (2014). Cláusula penal: naturaleza de la pena, moderación judicial y su posible configuración como título ejecutivo. ADC, tomo LXVII, 2014, fasc. I.  https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4811009.pdf

 

Por su experiencia y conocimientos, invito a comentar sobre este tema a los colegas de Fluor (Eduardo Arenas, Elisa Caballero, Patrick Tweddle, Michael Socolich M., Carlos Arroyo, César Castillo, Fernando Ramos, Freddy Giraldo, Eduardo Maury, Manuel Rojas, Mercedes Tello, Miguel Calsín M., Noemí García, Diana Monteza G. y Percy Osorio M.), Bechtel (Alfonso Uriarte G., Paul Garcés, María Prince, Héctor Lopez D. y Martín Carhuattocto), AMEC (Gabriela Chávez), Marcobre (Alfonso Pasapera), Antamina (Jorge Martínez, Hugo Vilcahuaman, y Roberto Deza V.), Haug (Roberto Quispe Fuster), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso C. y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Cerro Verde (Alberto Velarde Ch.), Nexa (Miguel Aguirre), Anglo American (Xenia Rodríguez Q. y Vanessa Aldave M.), Santo Domingo (Javier Bohórquez), Ausenco (Marisa Paz, Fernando Linares, Johanna Pacheco G. y Roxana Vásquez); IPD (Juan Pablo De la Cruz), MDH (Freddy Matute M.), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC-Lavalin (Miguel Vargas, Juan Juárez V. y Ulises Proaño), Pluspetrol (Javier Rojas I.), Minsur (Julio Vilca D.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O. y Richard Barrios C.), Chinalco (Luis Segundo, Julio Cisneros, Nazia Gutiérrez G., Rafahel Ruiz R., Johnny Chang L. y Luis Osorio T.), DRP (Tito León A., Carlos Poves S., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), DIAR Ingenieros (Sergio Moreno F.), Rutas de Lima (Mónica C. Rodríguez), Consorcio PMC Talara (Paul Briones y Miguel Salazar), TWM (Mary Bartra), Las Bambas (Yill Portugal B.), HAGEMSA (Juan C. Calderón T.), Interglobo (Leopoldo Denegri), Lumina Copper (Jorge Oyague G.), Momentum Producciones (Álvaro Valdivia P.), así como a Ricardo Quiroz A., Juan R. Paucar, Carlos Llacza, Juan C. Núñez A., Michel Acuy, Oscar Ruesta A., Alberto Timoteo R., Ruth Camavilca V., Inés Tovar F., Bárbara Flores, Hernán Dulanto O. y Eduardo Velásquez.

¡Saludos a Todos!

Juan Valdivia Jáuregui