Procura 089 Términos Comerciales: Backcharges

Términos Comerciales – Reversión de Cargos (Backcharges)

Preámbulo
Este es un tema que involucra una disminución del dinero que se le paga al Proveedor, que viene a ser un tipo de reembolso al Comprador, y que a veces no es debidamente aplicado.
Con este artículo espero motivar a los Activadores y Administradores de Contratos a verificar cuándo y cómo se aplica este concepto, y a los Proveedores y Contratistas a que estén alertas para no causar que la Organización ejecute esta cláusula.
Nuevamente he tratado de hacer un artículo breve, pero no lo he logrado. Los que conocen el tema podrán decir: ¿Pero si sólo se trata de una cláusula más de los Términos y Condiciones?
Por favor acepten mis disculpas.

 

Introducción

Planteándolo de manera muy básica, todos entendemos el concepto de reembolso desde la perspectiva de que, ante cualquier exceso de pago o defecto del cobro (por un bien o servicio comprometido, recibido y valorizado), las partes deben devolver el excedente o solicitar el faltante.

Pero qué hacer cuando se recibe un bien o servicio incompleto, y usted debe costear la solución.

De forma muy concisa, la reversión de cargos es un tipo de reembolso o compensación, que la Organización usa para recuperar los gastos y costos que debieron haber sido cubiertos por el Proveedor.

Para referencias legales sobre este tema (aplicables a los procesos de Procura), el Código Civil peruano establece algunas pautas que tienen que ver con las obligaciones patrimoniales y contractuales establecidas tanto para el Vendedor y el Comprador en el Libro VII, Sección Segunda, Títulos I al IX, pero realmente no está definida de manera explícita.

Para operaciones internacionales, lo usual es tomar como referencia (entre muchas otras) los modelos de:

1.	La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 48 a 50), firmada por Perú en 1999.
2.	UNOPS – Manual de Adquisiciones.
3.	FIDIC

    

Reversión de Cargos o Contra Cargos (Backcharges)

Aunque se trate de la disminución del monto a pagar (o de la devolución si el pago ya se realizó), esta no es una sanción (es decir, no es una penalidad, multa o mora, ver Procura 040), pero se confunden porque son cargos que se imponen al Proveedor cuando el Comprador incurre en gastos adicionales por algún incumplimiento del Proveedor. 

Normalmente se aplican cuando ocurre que:

1.	El Proveedor reconoce que no puede, no acepta o no muestra disposición para corregir una deficiencia o atraso.
2.	El cronograma, la seguridad u otra razón urgente, fuerza al Comprador a tomar acción en corregir una deficiencia, porque no se puede esperar hasta que el Proveedor lo corrija por su cuenta.
3.	El Proveedor acuerda con el Comprador, que sea el mismo Comprador (o un tercero) quien corrija la deficiencia.

 

Como resultado de alguno de estos hechos, es que los costos y gastos incurridos por el Comprador se cuantifican, se valorizan (si es que aplica algún tipo de recargo propio o de un tercero) y se cargan al Proveedor.

Esta no se activa de manera unilateral o aislada, sino que ha seguido un procedimiento y significa que hay una serie de comunicaciones previas (formales o informales, escritas o verbales, específicas o generales) que muestran una No Conformidad, un incumplimiento o un desacuerdo, que establecen si hubo el reconocimiento y/o el acuerdo con el Proveedor, o si se reconoció la causa que obliga al Comprador a tomar acciones preventivas y/o correctivas, y que originan los gastos y costos adicionales.

De ahí que generalmente, los backcharges están muy relacionados (entre otros) con:

a.	Materiales faltantes
b.	Deficiente solución de No Conformidades
c.	Uso de empaques y/o embalajes mal seleccionados (que no protegen bien la carga o no fueron aprobados por el Comprador)
d.	Mala manipulación y/o mal aseguramiento de la carga (en la estiba, la desestiba o durante el transporte)
e.	Desconocimiento de especificaciones contractuales y técnicas.

 

Enfoques y Narrativa

Las cláusulas de Backcharges son típicas en los contratos de Obras, pero también se usan en órdenes de compra de bienes de capital y de los servicios asociados.

De manera ilustrativa (para visualizar el contenido), les comparto los textos obtenidos de los Términos y Condiciones de una empresa minera y una constructora.

El de una importante empresa minera del norte peruano dice:

Art.	Compañía Minera Bases Administrativas – Contratos de Obra
19.	Contra Cargos (Backcharges)
19.1	En virtud a las disposiciones del presente contrato, el CLIENTE podrá notificar al CONSTRUCTOR para corregir o subsanar trabajos defectuosos o deficientes, incumplimientos al ejecutar una parte o toda la OBRA, para reponer materiales sin la calidad adecuada, perdidos o dañados o en general por prestaciones que no fueron ejecutadas o se ejecutaron de manera parcial, tardía o defectuosa. Si luego de la notificación, el CONSTRUCTOR no cumpliera a satisfacción del CLIENTE con corregir o subsanar los trabajos defectuosos, cumplir con la correcta ejecución de trabajos observados, reponer los materiales o declara o por sus acciones demuestra su inhabilidad o voluntad de proceder con la medida correctiva en el plazo establecido en el Contrato o por el CLIENTE; entonces éste procederá a realizar o sustituir los Trabajos, correcciones y/o reparaciones directamente o a través de un tercero por las vías más rápidas disponibles y contracargará al CONSTRUCTOR por los costos incurridos para llevar a cabo dichas acciones. Asimismo, si el CLIENTE requiriera suministrar materiales o hacer Trabajos que son de carga del CONSTRUCTOR, tales como limpieza, descarga o conclusión del trabajo incompleto, el CLIENTE podrá, tras notificar por escrito, realizar dicho trabajo por las vías más rápidas directamente o a través de un tercero y contracargar al CONSTRUCTOR por los costos incurridos para llevar a cabo dichas acciones
19.2	El contracargo estará constituido por los siguientes conceptos: · Los costos laborales y beneficios sociales; · Los costos netos incurridos por los materiales entregados, inclusive fletes. · Los costos incurridos por los proveedores y/o Subcontratistas, relacionados directamente con la ejecución de las medidas correctivas. · El alquiler del equipo y las herramientas se cargará de acuerdo con las tarifas vigentes en los Documentos Contractuales. · Un factor de veinticinco por ciento (25%) aplicado al total de los ítems contemplados en los sub-numerales precedentes, considerando este porcentaje como penalidad.
19.3	El CLIENTE facturará por separado y quedará facultado a descontar de los pagos que de otra forma se le deban al CONSTRUCTOR, los costos establecidos en el numeral 19.2. El CLIENTE, además del derecho a los contracargos, también tendrá los demás derechos y remedios establecidos en los Documentos Contractuales o por la ley, inclusive la facultad de ejecutar la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento. La ejecución del trabajo de contracargo por el CLIENTE no liberará al CONSTRUCTOR de ninguna de sus obligaciones en virtud de los Documentos Contractuales, inclusive, pero no limitado, a las garantías expresas o limitadas, las normas de calidad prescritas, las obligaciones e indemnizaciones contractuales y demás términos y condiciones del Contrato o aplicables por ley.

 

En los Términos y Condiciones de compra de una empresa constructora con representación comercial en Lima, el texto (original y traducido)  dice:

Special Conditions Purchase Order	Condiciones Especiales Orden de Compra
3. Backcharge In the event the PRODUCTS are found to be defective as to workmanship or materials or not to be in conformance with this AGREEMENT, it is the responsibility of SELLER to promptly correct any deficiency when so directed.  OWNER will take reasonable measures to discover such noncompliance as quickly as practical; however, failure to do so shall in no way relieve SELLER of its responsibility during the term of this AGREEMENT and for the warranty period to promptly make such modifications as are required.	3. Reversión de Cargos En el caso de que los PRODUCTOS se encuentren defectuosos en cuanto a mano de obra o materiales o que no cumplan con este ACUERDO, es responsabilidad del VENDEDOR corregir de inmediato cualquier deficiencia cuando así se indique. EL PROPIETARIO tomará las medidas razonables para descubrir dicho incumplimiento tan pronto como sea posible; sin embargo, el no hacerlo no eximirá de ninguna manera al VENDEDOR de su responsabilidad durante la vigencia de este ACUERDO y durante el período de garantía para realizar con prontitud las modificaciones que sean necesarias.
If upon being notified by OWNER of deficient work or PRODUCTS, and having been directed to correct the deficient work or PRODUCTS by a specific date, SELLER states or by its actions indicates its inability or unwillingness to comply, then OWNER shall proceed to accomplish the corrective work by the most expeditious means available to it and backcharge SELLER for the cost of the required work. The cost categories for which SELLER is liable hereunder are the same as those prescribed in the General Conditions Article titled "Warranties and Guarantees".	Si al ser notificado por el PROPIETARIO de un trabajo o bienes deficientes, y habiendo sido dirigido a corregir el trabajo o los bienes deficientes en una fecha específica, el VENDEDOR manifiesta o por sus acciones indica su incapacidad o falta de voluntad para cumplir, entonces el PROPIETARIO procederá para llevar a cabo el trabajo correctivo por los medios más expeditos disponibles y revertir los cargos al VENDEDOR por el costo del trabajo requerido. Las categorías de costos por las que el VENDEDOR es responsable a continuación son las mismas que las prescritas en el Artículo de Condiciones Generales titulado "Garantías y Fianzas".
The cost of such backcharge work shall be computed as follows: A.   Labor shall be charged at actual cost plus 50% to cover payroll additives. B.   Material shall be charged at net delivered cost. C.   Equipment and Tool Rentals shall be charged at prevailing rates in the area. D. 50% shall be added to items A, B and C for OWNER’S indirect costs, overhead, supervision and administration.	El costo de reversión de cargos del trabajo se calculará como: A. La mano de obra se cobrará al costo real más el 50% para cubrir los adicionales de la nómina. B.   El material se cargará al costo neto de entrega. C. El alquiler de equipos y herramientas se cobrará según las tarifas vigentes en el área. D. Se agregará el 50% a los ítems A, B y C por los costos indirectos, gastos generales, supervisión y administración del PROPIETARIO.
Before proceeding on such backcharge work and, if available, OWNER shall furnish the SELLER with a written estimate of the cost of performing the work, and solicit SELLER’S signed authorization to proceed. OWNER’S failure to provide such estimate or SELLER’S failure to authorize it shall not prevent OWNER from proceeding with the work and shall not reduce SELLER’S liability for such work.  Regardless of SELLER’S willingness to provide such written authorization, the OWNER, when forced to proceed with the work, upon completion of the work will invoice the SELLER for actual costs incurred, computed as shown above, or withhold such sum from funds still due the SELLER	Antes de proceder con la reversión de cargos del trabajo y, si está disponible, el PROPIETARIO proporcionará al VENDEDOR una estimación por escrito del costo de realizar el trabajo y solicitará la autorización firmada del VENDEDOR para continuar. El hecho de que el PROPIETARIO no proporcione dicho presupuesto o el VENDEDOR no lo autorice no impedirá que el PROPIETARIO continúe con el trabajo y no reducirá la responsabilidad del VENDEDOR por dicho trabajo. Independientemente de la voluntad del VENDEDOR de proporcionar dicha autorización por escrito, el PROPIETARIO, cuando se vea obligado a continuar con el trabajo, una vez finalizado el trabajo, facturará al VENDEDOR los costos reales incurridos, calculados como se muestra arriba, o retendrá dicha suma de los fondos que aún adeuda al VENDEDOR.

 

Mas allá de lo breve o extenso del texto, la idea es establecer que la Empresa no se perjudicará por errores, deficiencias o falencias que están dentro del alcance del Proveedor.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, en el texto de muchos contratos, no definen de manera específica el término reversión de cargos, pero la narrativa claramente corresponde al concepto de backcharges.

 

Responsabilidades de Procurement

La cláusula de reversión de cargos es una de las pocas que involucran a todas las funciones del área. Es por eso que, desde el Director o Jefe de Procura hasta el más joven y novel de los Almaceneros, deben saber del alcance de esta cláusula para:

• Evitar conflictos con nuestros clientes internos.
• Evitar costos y gastos indebidos para la Organización.
• Mantener una relación justa y adecuada con toda la cadena de abastecimiento (Proveedores, transportistas, inspectores, etc.).

 

A.  Gestión de Compras y Formación de Contratos

Desde la Solicitud de Cotizaciones (RFQ) o de Propuestas (RFP), tanto el Comprador como el Formador de Contratos deben tener presente:

1. En qué pedidos amerita incluir la cláusula de Backcharge.
2. Que las cotizaciones y propuestas incluyan la posición de cada postor respecto a la reversión de cargos.
3. Que la negociación con la(s) empresa(s) calificada(s) incluya la confirmación de la cláusula de reversión de gastos.
4. Que la Orden de Compra o Contrato contenga los términos acordados (incluida la de backcharges).

B.   Gestión de Activación y Administración de Contratos

Desde que al Activador o al Administrador de Contratos se le asigna una orden de compra o contrato, su primera acción es presentarse al Proveedor o Contratista y coordinar la Reunión de Inicio (la Kick Off Meeting), que sirve para marcar el punto de partida de la relación contractual y revisar los términos de la Orden o del Contrato, para validar el alcance y los objetivos, y para formalizar los procedimientos de cómo se gestionará la ejecución (lo que incluye medios de comunicación, trámites de cambios o adendas, los formatos a usar para cronogramas, reportes e informes, y entre otros más, cómo se manejarán los backcharges). Ver Procura 004. 

Lo real y concreto es que (dependiendo de la carga de trabajo y de los recursos disponibles), en muchas empresas las funciones de Comprador y Activador (así como las de Formador y Administrador de Contratos) son realizadas por la misma persona. Independientemente de este hecho, la función de Activación implica que entre sus responsabilidades están:

1. Mantener comunicaciones fluidas entre la Organización y los Proveedores, para actuar oportunamente cuando se detecten No Conformidades.
2. Mantener comunicación directa con las demás áreas de Procura involucradas con la gestión de la Orden o el Contrato., para reconocer imprevistos, retrasos y condiciones adversas.
3. Mantener comunicación activa con las demás áreas de la Empresa, que estén involucradas con el desarrollo o la evolución de la ejecución de la Orden o el Contrato.
4. Confirmar el cumplimiento de los compromisos de las partes.
5. Ejecutar las salvaguardas, como garantías, fianzas, pólizas, penalidades, multas, moras, y las reversiones de cargos (entre otros).

 

 

Observaciones y Comentarios

1	Aunque la narrativa de las cláusulas de backcharges son bastante parecidas entre una Empresa y otra, la evaluación de riesgos debe tener en cuenta la legislación peruana al establecer Términos y Condiciones comerciales para compras y contrataciones locales.
2.	La inclusión de la cláusula de Backcharges en los Términos y Condiciones de Compra es una opción de la Organización que se debe presentar a los Proveedores desde la invitación a cotizar, y usarla depende del valor y el alcance de la adquisición, la frecuencia de los pedidos, la experiencia previa con el Proveedor y la evaluación de los riesgos identificados que puede variar según el perfil de los Proveedores (convocados o del seleccionado para la adjudicación).
3.	Para otras empresas (según el sector o rubro en que se desarrollan) es una cláusula estándar en sus Términos y Condiciones (tanto de Órdenes de Compra como de Contratos), que puede causar dudas y temores en algunos Proveedores y Contratistas, sobre todo en aquellos que creen que sólo deben cotizar el listado de materiales y servicios, y no se dan el trabajo de verificar el resto de los requerimientos y compromisos exigidos (términos de entrega, garantías y fianzas, penalidades y moras, calidades y entregables, pruebas y ensayos, permisos y licencias, etc.).
4.	El backcharge no se usa para: a.   La adquisición de materiales calificados como:      Commodities y materias primas.      Categoría C (Ver Procura 026, Clasificación ABC).      Productos Rutinarios (ver la Matriz de Kraljic).     b.  Recuperar la utilidad que se dejó de ganar por una entrega atrasada. c.   Recuperar los costos por las demoras en la puesta en marcha de un Bien de Capital u Obra.
5.	Para revisar un enfoque legal del backcharge en los contratos de construcción, les sugiero revisar la Referencia 1 (ver abajo), correspondiente a la Tesis de Maestría en Derecho Empresarial de Paul Mallma Vilca (PUCP).
6.	La Referencia 2 (ver abajo) es un contrato modelo de UNOPS, preparado por FIDIC, en el que las cláusulas de la Sección 11 (Responsabilidad por los Defectos) establecen los términos y consideraciones para la reversión de cargos de una obra ejecutada a Suma Alzada (ver las cláusulas 11.1 a 11.6). Este comentario es para resaltar que, aunque el modelo no defina de manera específica el nombre o título “Reversión de Cargos”, leyendo los artículos claramente se aprecia que se trata del procedimiento para aplicar backcharges.
7.	En la Referencia 3 podemos revisar el contrato modelo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), conocido también como el Libro Rosa de FIDIC (ver Procura 010 y Procura 082), que desarrolla un modelo de contrato para ejecutar obras a Precios Unitarios.   De manera parecida al modelo de UNOPS, este modelo tampoco define de manera expresa la reversión de gastos, pero el texto de las cláusulas 15.1 a 15.4 establece el procedimiento para que el Contratante corrija la Obra con cargo a cobrárselo al Contratista.
8.	Para los Proveedores que se toman la molestia de leer este blog, les reitero que por muy duros y exagerados que sean las Bases Administrativas o los Términos y Condiciones de las convocatorias (también llamadas Términos de Referencia, o Pliego de Bases y Condiciones), las cláusulas referidas a backcharges no se ejecutarán si el Proveedor toma las medidas necesarias para evitar caer en alguna falta o incumplimiento, pero se debe entender que están ahí porque la Organización ha identificado algún riesgo o ha tenido algún problema anterior que desea evitar que ocurra nuevamente. Es por eso que no establecer en su Propuesta si el Proveedor acepta o no la aplicación de Backcharges, sólo hace que el Comprador busque a otro que expresamente si las acepte o al que le presente un argumento realmente válido para rechazarlas, pero que a la vez le proporcione algún tipo seguridad en el cumplimiento.
9.	En ventas industriales y de construcción, es un gran error preparar una cotización basada sólo en la Lista de Materiales (para bienes) o en las Partidas de Ejecución (para servicios y obras) e ignorar o subestimar el resto de los requerimientos administrativos. Hay muchos costos indirectos que deben ser cuantificados y prorrateados. Los usuales se refieren a costos financieros (originados por términos de pago; políticas de retención del cliente; emisión de garantías, fianzas y seguros, intereses bancarios, etc.), pero también deben considerarse los costos adicionales que se generan de los términos y condiciones laborales y sociales (por los beneficios laborales que el Cliente exige que se cumplan), así como los costos administrativos específicos (que se generan por mantener un programa de comunicaciones; por los términos de aseguramiento y control de la calidad, y gestión de rechazos y No Conformidades; por mantener los sistemas de gestión de la calidad, ambiental, de seguridad y salud, y de responsabilidad social; por resolución de reclamos y discrepancias; etc.).

 

Referencias

El tema de backcharges de Procurement es muy específico, pero les sugiero revisar los siguientes enlaces:

1.	Mallma Vilca, Paul, Lima, 2018 El Back Charge en los Contratos de Construcción Tesis de Maestría, Pontificia Universidad Católica del Perú, Escuela de Posgrado
2.	UNOPS – FIDIC. 2011 Contrato de Obras a Suma Alzada
3.	Banco Interamericano de Desarrollo Contratación de Obras y Guía del Usuario
4.	Rio Tinto Group Global Purchase Order Conditions for Goods and Services Ver cláusula 9: Correction of Defects
5.	Centro de Comercio Internacional Contratos Modelo para la Pequeña Empresa Guía Legal para hacer Negocios Internacionales

 

Hay varias experiencias y anécdotas, buenas y malas, ajenas y propias, que van desde haber aplicado la cláusula de “Liquidación de Daños” a un problema que debió tratarse con la cláusula de “Reversión de Cargos”, o aquella en la que, por una mala selección del sistema de pintura para las estructuras metálicas de un edificio industrial, originó que buena parte de la fabricación se haya rechazado al arribar a la Obra (es decir, las estructuras eran liberadas en el Taller del Proveedor por el Supervisor de Calidad de origen, pero eran rechazadas por el Supervisor de Calidad del destino), impactando el cronograma y originando un reclamo del Proveedor cuando se invocó la solución con la cláusula de backcharges.

Por su experiencia y conocimientos, invito a comentar sobre este tema a los colegas de Fluor (Eduardo Arenas, Michael Socolich M., Carlos Arroyo, César Castillo, Manuel Rojas, Mercedes Tello, Miguel Calsín M., Noemí García, Diana Monteza G. y Percy Osorio M.), Bechtel (María Prince, Héctor Lopez D. y Martín Carhuattocto), Minera Retamas (Nazia Gutierrez G.), AMEC (Gabriela Chávez), AESA (Alfonso Pasapera), Antamina (Jorge Martínez, Hugo Vilcahuaman, y Roberto Deza V.), Subterra (Roberto Quispe Fuster), M3 (Milton García C.), CCM2L (Antonio Traverso C. y Marta Vergaray), El Brocal (Percy Cristobal), Cerro Verde (Alberto Velarde Ch.), Hudbay (Miguel Aguirre), Anglo American (Xenia Rodríguez Q. y Vanessa Aldave M.), Santo Domingo (Javier Bohórquez), Ausenco (Marisa Paz, Michel Acuy, Johanna Pacheco G. y Roxana Vásquez); IPD (Juan Pablo De la Cruz), MDH (Freddy Matute M.), FAMESA (Víctor Huaraz C.), COSAPI (Fabrizzio Gonzales B.), SNC-Lavalin (Miguel Vargas, Juan Juárez V. y Ulises Proaño), Pluspetrol (Javier Rojas I.), Minsur (Elisa Caballero y Julio Vilca D.), Barrick Gold (Dean V. Valdivia G.), Grupo GyM (Gian Carlo Mondragon O.), Chinalco (Luis Segundo, Julio Cisneros, Patrick Tweddle, Alfonso Uriarte, Rafahel Ruiz R., Johnny Chang L. y Luis Osorio T.), Atlas Copco (Richard Barrios C.), DRP (Tito León A., Carlos Poves S., Julio Gutiérrez y Gregorio Jaime A.), DIAR Ingenieros (Sergio Moreno F.), Rutas de Lima (Mónica C. Rodríguez), Consorcio PMC Talara (Paul Briones y Miguel Salazar), TWM (Mary Bartra), Las Bambas (Paul Garcés y Yill Portugal B.), HAGEMSA (Juan C. Calderón T.), Interglobo (Leopoldo Denegri), Lumina Copper (Jorge Oyague G.), Momentum Producciones (Álvaro Valdivia P.), DEVIDA (Bárbara Flores), así como a Juan C. Núñez A., Oscar Ruesta A., Alberto Timoteo R., Ruth Camavilca V., Hernán Dulanto O. y Eduardo Velásquez.

¡¡Saludos a Todos!!
Juan Valdivia Jáuregui